La interceptaci贸n de las comunicaciones.
Como es sabido, desde el a帽o 2005 la Asociaci贸n de Internautas ha estado solicitando al Gobierno, al Parlamento y al Tribunal Supremo, que precisasen este tipo de cuestiones, por el avance de las tecnolog铆as en la Sociedad de la Informaci贸n. Sin embargo, toda propuesta de mejora ha sido ignorada hasta la fecha.
Basta con echar un vistazo a los aspectos de esta materia que se han ido denunciando y a los fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales que se alegaban para impedir la entrada en vigor de una regulaci贸n que consider谩bamos del todo inconstitucional, y ponerlas en relaci贸n con estas nuevas propuestas de reforma, para ver que efectivamente no eran peticiones arbitrarias, sino que eran del todo razonables y necesarias http://www.internautas.org/html/4895.html.. Pero han tenido que pasar 10 a帽os para que el legislador se diese cuenta de la torpeza con hab铆a venido regul谩ndose e interpret谩ndose esta materia, y para ponerse manos a la obra empezando por precisar las restricciones al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la intimidad o la protecci贸n de datos, tambi茅n en lo que afecta a la Sociedad de la Informaci贸n, mediante una Ley Org谩nica.
Adem谩s, con la reforma procesal parece que POR FIN se entiende que la figura del juez debe estar presente desde el principio, desde la primera actuaci贸n en materia de interceptaci贸n de las comunicaciones.
El CGPJ as铆 lo ha visto, y lo recoge en su Informe sobre la reforma al destacar por ejemplo que es necesaria la autorizaci贸n judicial para la cesi贸n de los datos electr贸nicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicaci贸n (art铆culo 588 bis p), que ven铆a impuesta por el art铆culo 1.1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservaci贸n de datos, y reconocida por un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010. Y aplaude que ahora se venga a establecer debidamente en una Ley Org谩nica, y con las precisiones que era necesario recoger, pues contribuye a realizar el principio constitucional de seguridad jur铆dica (art铆culo 9.3 CE) y con ello a la calidad y excelencia de la ley en lo que implique intervenci贸n sobre los derechos fundamentales, tal y como es concebida por la jurisprudencia del TEDH.
El CGPJ menciona en este punto que muy recientemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia 850/2014, de 26 de noviembre, ha puesto de manifiesto la ausencia de regulaci贸n legal expresa de la intervenci贸n de las comunicaciones telem谩ticas, y de la necesidad de colmar esa laguna con la m谩xima urgencia, dada la relevancia de los derechos fundamentales e intereses generales en conflicto. Dice que la doctrina jurisprudencial ?seg煤n precisa la referida sentencia- ha realizado un considerable esfuerzo para subsanar este d茅ficit (...).
Y esto es muy curioso, porque tanto el referido acuerdo del Pleno del TS no jurisdiccional, como esta 煤ltima Sentencia, son posteriores a la Sentencia del propio Tribunal Supremo de fecha 5 de Febrero de 2008 (Sentencia: http://www.internautas.org/archivos/pdf/STS_interceptacion_comunicaciones.pdf resoluci贸n que fue resultado de la impugnaci贸n de la norma con la que se vino a desarrollar esta materia http://www.internautas.org/pagweb/15.html entonces, y que ha estado vigente hasta ahora. La Asociaci贸n de Internautas denunci贸 en 2005 esas mismas carencias normativas y la necesidad de una regulaci贸n expresa, precisa, y constitucionalmente amparada en una ley org谩nica. Sin embargo, el TS consider贸 que todo hab铆a sido leg铆timamente resuelto con la aprobaci贸n de la Ley 25/2007 de conservaci贸n de datos relativos a las comunicaciones electr贸nicas y a las redes p煤blicas de comunicaciones, que se帽al贸 que el tratamiento de los metadatos asociados a un usuario requer铆a autorizaci贸n judicial previa.
Especial menci贸n nos merece precisamente ahora, lo expuesto en el Voto Particular del Magistrado Oscar G贸mez G贸mez, a cuya lectura nos remitimos para que se den cuenta de c贸mo estaba el patio en estas cuestiones hace 7 a帽os, y que, a pesar de las explicaciones l贸gicas y jur铆dicas que ya se imploraban sobre la necesidad de que esta materia fuera precisada en una ley org谩nica, o que no pod铆a desjudicializarse la medida de interceptaci贸n, ni siquiera respecto de los datos de tr谩fico, nada se hizo, tampoco jurisprudencialmente.
Sobre estos datos de tr谩fico asociados, el legislador POR FIN parece comprender que, en cumplimiento de los principios de excepcionalidad, especialidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en la medida, que no son una cuesti贸n balad铆, se impone la exigencia de autorizaci贸n judicial para su cesi贸n a los agentes facultados, se帽al谩ndose expresamente que su incorporaci贸n al proceso solo se autoriza cuando se trate de la investigaci贸n de un delito que, por razones vinculadas al principio de proporcionalidad, sea de los que justifican el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones. Aunque se regula separadamente el supuesto de la cesi贸n de datos desvinculados de los procesos de comunicaci贸n concernientes a la titularidad o identificaci贸n de un dispositivo electr贸nico, a los que podr谩 acceder el Ministerio Fiscal o la Polic铆a Judicial en el ejercicio de sus funciones sin necesidad de autorizaci贸n judicial. Este concepto de datos desvinculados no est谩 claro, y podr铆a contradecirse incluso con otras previsiones de la norma.
El CGPJ pone de relieve que en los casos en que sea precisa la colaboraci贸n de las operadoras, para la cesi贸n de los datos de identificaci贸n y localizaci贸n del equipo y los datos de identificaci贸n personal del usuario a partir de una direcci贸n IP a la que la Polic铆a Judicial pudiera haber tenido acceso en un rastreo policial del espacio p煤blico, esta orden de colaboraci贸n debe provenir del Juez. Entiende que para la identificaci贸n del titular de una IP es precisa la orden judicial, y que lo mismo deber铆a exigirse para la identificaci贸n tras una actividad de monitorizaci贸n, rastreo o captaci贸n del IMSI o del IMEI.
Por su parte, el Consejo de Estado tambi茅n se ha pronunciado y considera en su Informe de 9 de Marzo de 2015 que la IP, el IMSI o el IMEI son datos personales (respecto a las posibilidades de injerencia il铆cita en la intimidad del usuario si 茅ste no es identificado bajo mandato judicial). Dice literalmente que la cesi贸n de tales datos por las operadoras para identificaci贸n del usuario requiere autorizaci贸n judicial, aunque sorprende cuando dice que la reforma peca de un excesivo garantismo, pues hay casos en que la identificaci贸n pueda ser necesaria de forma previa, para poder pedir la orden judicial de interceptaci贸n?. Aqu铆 nos preguntamos, si no se puede pedir la identificaci贸n y la interceptaci贸n de las comunicaciones que se corresponden con un n煤mero concreto en la misma solicitud policial que surge de esa investigaci贸n penal? Salvo que se pretenda ir adelantando trabajo al juez, no se comprende esta afirmaci贸n.
Otras cuestiones que se viene a ordenar con esta reforma son los l铆mites temporales de estas medidas, esos tres meses que en principio pueden ser prorrogables hasta un m谩ximo de dos a帽os, si subsisten las causas que motivan la medida. Se dice en la Exposici贸n de Motivos que el legislador quiere evitar que se prolonguen de forma innecesaria la interferencia de los poderes p煤blicos en la privacidad de los ciudadanos afectados por la medida, y por eso dice tambi茅n que no es tolerable la petici贸n sistem谩tica de las medidas de injerencia. Pero el CGPJ critica ese plazo m谩ximo de dos a帽os, en consideraci贸n a la necesidad de preservar el principio de especialidad y evitar intervenciones prospectivas, y tambi茅n, por coherencia con los l铆mites que incluye la propia reforma a la duraci贸n de la fase de instrucci贸n, lo que sin duda compartimos.
Respecto a la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposici贸n del juez, la reforma impone la utilizaci贸n de un sistema de sellado o firma electr贸nica que garantice la informaci贸n volcada desde el sistema central. Y prev茅 tambi茅n un precepto destinado a fijar los t茅rminos del borrado y eliminaci贸n de las grabaciones originales, una vez se ponga t茅rmino al procedimiento. Se pretende con ello evitar toda difusi贸n de un material que, por su propio contenido, podr铆a da帽ar de forma irreparable la intimidad del afectado.
En general la reforma positiviza la idea de que sea un juez quien ordene este tipo de medidas, siempre ponderando la gravedad del hecho que est谩 siendo objeto de investigaci贸n, precisando el 谩mbito objetivo y subjetivo de la medida, e incluso, los requisitos que deben observarse en la solicitud policial de intervenci贸n.
El CGPJ, tras un repaso a la jurisprudencia reca铆da en la delimitaci贸n de los conceptos intimidad, secreto de las comunicaciones y protecci贸n de datos, en relaci贸n con la interceptaci贸n de las comunicaciones, recuerda que esta medida queda reservada a los delitos de mayor gravedad y con una finalidad exclusivamente probatoria (siempre que no existe una posibilidad menos gravosa), de la existencia del delito y de las personas responsables del mismos, sin que sean l铆citas las medidas de investigaci贸n acordadas con car谩cter prospectivo, por sospechas o conjeturas, ni para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. Y recuerda que debe adoptarse en el seno de un proceso de investigaci贸n penal y mediante resoluci贸n judicial suficientemente motivada, lo que advierte tambi茅n el Consejo de Estado en el mismo sentido, aunque dice que no le parece l铆cito que los presupuestos delictivos para poder adoptar medidas de investigaci贸n que son todas invasivas en los derechos fundamentales del art. 18 de la CE, sean tan diferentes. Por ejemplo, que para la apertura de correspondencia postal, se exija que haya indicios de obtener por este medio el descubrimiento de alg煤n hecho o circunstancia relevante para el caso, mientras que para la interceptaci贸n de las comunicaciones debe estarse ante la comisi贸n (o sospecha) de delitos castigados con penas de m铆nimo tres a帽os de prisi贸n, delitos de terrorismo, o de delincuencia de bandas organizadas. Defiende este organismo una cl谩usula m谩s generalista y menos casu铆stica, pero no se puede comprender esta petici贸n, por motivos de seguridad jur铆dica. Aunque se trate de medidas que afectan a derechos fundamentales recogidos en el mismo precepto constitucional, no puede deducirse por ello, que deban tener el mismo tratamiento procesal ni las mismas cautelas, pues nada tiene que ver la entrada en un domicilio concreto, con la apertura de la correspondencia postal, ni con un tratamiento de datos personales o una interceptaci贸n de comunicaciones electr贸nicas, por cuanto se interviene en lugares o en conductas, con los l铆mites temporales, espaciales y subjetivos (personas que pueden resultar afectadas con la medida) que ello requiere.
El CGPJ sobre este aspecto aconseja plasmar positivamente el principio de proporcionalidad y establecer con precisi贸n los delitos que pueden justificar la injerencia, especialmente en los supuestos en que no sea preceptiva la autorizaci贸n judicial, es decir, casos de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguaci贸n de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la intervenci贸n de las comunicaciones. El estos casos, la norma autoriza al Ministro del Interior, y en su defecto al Secretario de Estado de Seguridad, a acordar la medida de investigaci贸n pertinente, comunic谩ndolo inmediatamente al Juez y, en todo caso, dentro del plazo m谩ximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopci贸n de la medida. Entiende que esta previsi贸n, plantea serias dudas de encaje constitucional, porque el art铆culo 55.2 CE s贸lo se refiere a la suspensi贸n del derecho al secreto de las comunicaciones en los casos de bandas armadas o terrorismo, lo que resulta del todo razonable advertir, pues los l铆mites y garant铆as constitucionales sobre los supuestos en que cabe la suspensi贸n de cada tipo de derecho fundamental son diferentes.
El CGPJ critica por esto que se ampl铆e el elenco de los delitos respecto de los que se permite la injerencia a aquellos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso puedan ser considerados de especial gravedad, sin fijar siquiera los elementos objetivos conforme a los cuales puede y debe hacerse esa calificaci贸n, que queda en manos de la discrecionalidad de las autoridades gubernativas.
Otro apartado con el que se muestra muy cr铆tico este organismo, es el que prev茅 las intervenciones de comunicaciones que se practicar谩n en secreto, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa, pues considera que el precepto no permite descubrir qu茅 es lo pretendido por el prelegislador, y c贸mo cabe articular tal previsi贸n, por lo que es necesario que se establezca con claridad el sentido de la norma y la forma de llevar a efecto la disposici贸n que contiene, lo que se comparte plenamente.
Advierte tambi茅n del riesgo que representa para el contenido constitucional del derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, la posibilidad de recabar la informaci贸n que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la b煤squeda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precise la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesi贸n. Dice que ser谩 la pr谩ctica la que ponga de manifiesto la dificultad de cumplir los presupuestos que habilitan la cesi贸n de los datos obtenidos a trav茅s de enlaces o ?links?, as铆 como la eventual transgresi贸n de los principios que informan la regulaci贸n de la interceptaci贸n de las comunicaciones, por lo que ahora solo cabe advertir del riesgo detectado en un plano meramente te贸rico.
Miedo nos da la pr谩ctica, cuando adem谩s el propio CGPJ dice que resulta poco explicable incluir unos apartados con un elevado riesgo de conflicto constitucional cuando existe un sistema judicial organizado para dar respuesta inmediata a este tipo de solicitudes de intervenci贸n. Y critica tambi茅n que se utilicen t茅rminos tan poco precisos como trascendencia social y caso de urgencia, para apartar al juez de la decisi贸n de utilizar estas medidas.
La conclusi贸n, como se帽ala el CGPJ, es que con la reforma (POR FIN) se colma la exigencia de la necesaria cobertura legal de las medidas de intervenci贸n, y se somete en todo caso, y con car谩cter general, la licitud de la intervenci贸n a la concurrencia de los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, junto con los que, a lo largo del desarrollo del articulado, el texto plasma tambi茅n de forma positiva, como el que impone el deber de motivaci贸n de la resoluci贸n que acuerde la intervenci贸n y su pr贸rroga, su limitaci贸n temporal y el control judicial de su ejecuci贸n.
El CGPJ sin embargo, resta importancia a las escuchas realizadas con el sistema SITEL, y dice que quedan al margen de esta norma. No se comprende muy bien en qu茅 se basa, o a qu茅 aspectos se refiere, ya que parece basarse simplemente en el respaldo jurisprudencial al hecho de que la tecnolog铆a de SITEL es legal (plenas garant铆as que ofrece el Sistema Integrado de Interceptaci贸n de Telecomunicaciones (SITEL), dice), desvincul谩ndola del uso o mal uso que se hace con la informaci贸n captada, incluso con la anuencia de la deficiente legislaci贸n actual, que por otra parte, si se reconoce deficiente por todos los agentes que la han analizado para su reforma.
Otra cuesti贸n a la que resta importancia, son los l铆mites temporales de la geovigilancia, o que se limitase solo a delitos graves, porque dice que es de poca relevancia la afectaci贸n del derecho a la intimidad con esta medida (solo se ve afectado el derecho a la intimidad y en escaso grado), y que para eso ya est谩n los principios de proporcionalidad y la intervenci贸n judicial. Ninguno de estos argumentos se puede compartir si tenemos en cuenta el alcance de esos sistemas de geolocalizaci贸n, y la cantidad de aspectos de la vida privada de una persona (y terceros cercanos) que puede revelar, y es que, como dice el Consejo de Estado, dependiendo del bien en el que sea instalado el sistema de seguimiento (*excepcion谩ndose los supuestos de acreditada y urgente necesidad relacionados con la investigaci贸n penal), se ver谩 afectada la intimidad y vida privada del sujeto en mayor o menor medida y esto no puede apartarse de las garant铆as de la CE.
Ofelia Tejerina Rodr铆guez. Abogada de la Asociaci贸n de Internautas.