Valoraci贸n de la Asociaci贸n de Internautas al borrador de anteproyecto Ley de Impulso de la Sociedad de la Informaci贸n
Valoraci贸n de la Asociaci贸n de Internautas al borrador de anteproyecto Ley de Impulso de la Sociedad de la Informaci贸n
A efectos de hacer efectiva nuestra participaci贸n en la consulta p煤blica que ha abierto el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en relaci贸n con el Borrador Ley de Impulso de la Sociedad de la Informaci贸n, y que finalizar谩 el pr贸ximo 28 de Septiembre de 2.006, la Asociaci贸n de Internautas considera lo siguiente:
PRIMERO.- En general, las iniciativas observadas en el texto del Borrador que nos ha sido remitido, pueden contribuir al impulso de la Sociedad de la Informaci贸n, agilizando tr谩mites burocr谩ticos en situaciones como la que se帽ala el Art铆culo 1, apartado dos, respecto de la supresi贸n del art铆culo 9 de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅LSSI, sobre constancia registral del nombre de dominio (que queda sin contenido), o la que se帽ala este mismo art铆culo, apartado cuatro, de modificaci贸n del anterior art铆culo 11, con la supresi贸n del requisito que exig铆a que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio interviniese en procedimientos en los que se dilucidaban asuntos en los que carec铆a de competencias, y se帽ala que ser谩n los propios 贸rganos competentes los que deban dirigirse directamente a los prestadores de servicios de intermediaci贸n. Se aprecia aqu铆 tambi茅n una mejora respecto a los perjuicios que pudiera ocasionar la suspensi贸n de servicios ordenada a un prestador de servicios de intermediaci贸n, puesto que lo circunscribe a la suspensi贸n de aqu茅llos empleados por terceros para proveer el servicio de la sociedad de la informaci贸n o facilitar el contenido cuya interrupci贸n o retirada haya sido ordenada.
Otra muestra de flexibilidad la plantea el Art铆culo 1 en el apartado ocho (que modifica el art铆culo 20), que se帽ala que las comunicaciones comerciales realizadas por v铆a electr贸nica deber谩n ser claramente identificables como tales (...) pero en el caso en el que tengan lugar a trav茅s de correo electr贸nico u otro medio de comunicaci贸n electr贸nica equivalente incluir谩n al comienzo del mensaje la palabra "publicidad" o la abreviatura "publi"."
Por otra parte, se ajusta el r茅gimen vigente para los prestadores de servicios en cuanto a la utilizaci贸n de la firma electr贸nica. Se prev茅n nuevas garant铆as, pero destaca el margen dado a los prestadores de servicios de certificaci贸n respecto de la obligaci贸n de comprobar los datos inscritos en registros p煤blicos. A fin de eliminar cargas excesivas, establece el Art铆culo 2, apartado dos (que modifica el art. 8.3 de la Ley de Firma Electr贸nica) que lo que debe comprobarse, en caso de impugnarse en juicio una firma electr贸nica reconocida, es si concurren los elementos constitutivos de dicho tipo de firma electr贸nica, es decir, si el prestador de servicios de certificaci贸n cumple todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la seguridad y fiabilidad de los servicios que presta, incluyendo los procedimientos utilizados para determinar la identidad de los firmantes y que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creaci贸n de firma electr贸nica.
Respecto de la Factura Electr贸nica, se puede concluir que las previsiones sobre su utilizaci贸n, concienciar谩n sobre la utilidad de esta herramienta y sobre la necesidad de incorporarla a los sistemas de comercio electr贸nico.
SEGUNDO.- Respecto de los usuarios, cabe destacar lo previsto en el Art铆culo 1, apartado seis, sobre la supresi贸n de los p谩rrafos c) y d) del apartado 2 del art铆culo 38, y la del p谩rrafo a) del apartado 3 del art铆culo 3, de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅LSSI, en espera de la adaptaci贸n de la Directiva 2006/24/CE sobre la conservaci贸n de datos generados o tratados en relaci贸n con la prestaci贸n de servicios de comunicaciones electr贸nicas de acceso p煤blico o de redes p煤blicas de comunicaciones.
Como mejoras, las garant铆as u obligaciones de informaci贸n se帽aladas en el apartado cinco de este art铆culo (sobre una nueva redacci贸n del art铆culo 12) y apartado nueve (sobre una nueva redacci贸n del art铆culo 27.1). La primera, porque incluye un nuevo precepto que establece la obligaci贸n de los proveedores de acceso a Internet a informar a sus usuarios sobre los medios t茅cnicos que permitan, entre otros, la protecci贸n frente a virus inform谩ticos y programas esp铆a, la restricci贸n de los correos electr贸nicos no solicitados, y la restricci贸n o selecci贸n del acceso a determinados contenidos y servicios il铆citos o nocivos para la juventud y la infancia. La segunda garant铆a entendemos supone un refuerzo a la obligaci贸n de informar que ya exist铆a, para el momento de la contrataci贸n electr贸nica, que ha de ser siempre "mediante t茅cnicas adecuadas al medio decomunicaci贸n utilizado, de forma permanente, f谩cil y gratuita, informaci贸n clara, comprensible e inequ铆voca sobre los siguientes extremos: los distintos tr谩mites que deben seguirse para celebrar el contrato, con car谩cter previo al inicio del procedimiento de contrataci贸n; si el prestador va a archivar el documento electr贸nico en que se formalice el contrato y si 茅ste va a ser accesible, antes de completar la contrataci贸n; los medios t茅cnicos que pone a su disposici贸n para identificar y corregir errores en la introducci贸n de los datos, antes de completar la contrataci贸n, y la lengua o lenguas en que podr谩 formalizarse el contrato, con car谩cter previo al inicio del procedimiento de contrataci贸n".
Por 煤ltimo, se precisa la redacci贸n del art铆culo 17 de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅 LSSI, en el apartado d茅cimo de este primer art铆culo de modificaciones, para aclarar que proveedor de un link o de un motor de b煤squeda de contenidos, s铆 ser谩 responsable de su contenido, cuando tenga conocimiento de ello por haber sido elaborados bajo su "direcci贸n, autoridad o control". Lo que no aclara es si se va a presumir o no, y/o bajo qu茅 circunstancias se va a considerar, que existe esa posici贸n de director, autoridad o control, lo que deja un importante vac铆o abierto a la interpretaci贸n.
TERCERO.- En un an谩lisis m谩s detallado del Art铆culo 1, apartados uno y cuatro, en relaci贸n con los art铆culos 8 y 11 de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅 LSSI, se aprecian las notas m谩s conflictivas. Existen ciertas incongruencias que, conforme al resto del ordenamiento jur铆dico espa帽ol, ser铆an desde su aprobaci贸n inaceptables e incluso inconstitucionales. En estos art铆culos, se toca un tema tan delicado como las decisiones sobre la legalidad de los contenidos publicados en la Red, que hasta ahora estaban rotundamente en manos de los jueces.
El art铆culo 8, tras la modificaci贸n, se limitar铆a a hablar de la existencia de posibles "medidas restrictivas", adoptadas por un "贸rgano administrativo en ejercicio de sus competencias" y que afecten a "un servicio de la sociedad de la informaci贸n que proceda de alguno de los Estados miembros de la Uni贸n Europea o del Espacio Econ贸mico Europeo distinto de Espa帽a". Hasta aqu铆 todo parece circunscribirse a lo que las normas espec铆ficas de funcionamiento y competencias administrativas determinen, en consonancia con el resto de normas consagradas en el derecho interno.
La discusi贸n surge con la nueva redacci贸n que se quiere dar al art铆culo 11, y cuya t茅cnica legislativa cuestionamos.
En los dos primeros apartados, se establece que:
1. Cuando un 贸rgano jurisdiccional o administrativo hubiera ordenado, en ejercicio de las competencias que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestaci贸n de un servicio de la sociedad de la informaci贸n o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en Espa帽a, y para ello fuera necesaria la colaboraci贸n de los prestadores de servicios de intermediaci贸n, dicho 贸rgano podr谩 ordenar a los citados prestadores que suspendan el correspondiente servicio de intermediaci贸n utilizado para la provisi贸n del servicio de la sociedad de la informaci贸n o de los contenidos cuya interrupci贸n o retirada hayan sido ordenados respectivamente."
2. "Si para garantizar la efectividad de la resoluci贸n que acuerde la interrupci贸n de la prestaci贸n de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Uni贸n Europea o al Espacio Econ贸mico Europeo, el 贸rgano jurisdiccional o administrativo competente estimara necesario impedir el acceso desde Espa帽a a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboraci贸n de los prestadores de servicios de intermediaci贸n establecidos en Espa帽a, dicho 贸rgano podr谩 ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediaci贸n que suspendan el correspondiente servicio de intermediaci贸n utilizado para la provisi贸n del servicio de la sociedad de la informaci贸n o de los contenidos cuya interrupci贸n o retirada hayan sido ordenados respectivamente."
Con esta redacci贸n, observamos desde un primer momento como se provoca gran confusi贸n al entender que, tanto un 贸rgano administrativo como un 贸rgano judicial, tienen hoy por hoy competencias para ordenar que se "interrumpa la prestaci贸n de un servicio de la sociedad de la informaci贸n o la retirada de determinados contenidos".
Si acudimos a las normas que regulan la capacidad para retirar u ordenar interrupciones en la publicaci贸n de contenidos, nos encontramos con que la propia Constituci贸n expone muy claro qui茅n puede tener competencias legalmente atribuidas, en su art铆culo 20:
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducci贸n.
b) A la producci贸n y creaci贸n literaria, art铆stica, cient铆fica y t茅cnica.
c) A la libertad de c谩tedra.
d) A comunicar o recibir libremente informaci贸n veraz por cualquier medio de difusi贸n. La ley regular谩 el derecho a la cl谩usula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ning煤n tipo de censura previa.
3. La ley regular谩 la organizaci贸n y el control parlamentario de los medios de comunicaci贸n social dependientes del Estado o de cualquier ente p煤blico y garantizar谩 el acceso a dichos medios de los grupos sociales y pol铆ticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espa帽a.
4. Estas libertades tienen su l铆mite en el respeto a los derechos reconocidos en este T铆tulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protecci贸n de la juventud y de la infancia.
5. S贸lo podr谩 acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informaci贸n en virtud de resoluci贸n judicial.
No cabe por tanto imaginar que exista caso alguno en que "en ejercicio de sus competencias" un 贸rgano administrativo pudiera ordenar la interrupci贸n o cese de una publicaci贸n (en papel o digital), sin que con ello se vulnerasen las garant铆as constitucionales previstas para el efectivo ejercicio del derecho recibir informaci贸n y del derecho a la libertad de expresi贸n.
El Diccionario de la Real Academia de la lengua, define "publicaci贸n" como "escrito impreso, como un libro, una revista, un peri贸dico, etc., que ha sido publicado" y, en una segunda acepci贸n, como "acci贸n y efecto de publicar", lo que nos lleva recordar que "publicar" es "difundir por medio de la imprenta o de otro procedimiento cualquiera un escrito, una estampa, etc."
Por su parte, la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta, lo define a trav茅s del t茅rmino "impreso", se帽alando en su Cap铆tulo II (de los impresos o publicaciones), art铆culo 9, que "Se entender谩 por impreso, a efectos de esta Ley, toda reproducci贸n gr谩fica destinada, o que pueda destinarse, a ser difundida." Esta Ley se帽alaba en su art铆culo 1 que "El derecho a la libertad de expresi贸n de las ideas reconocido a los espa帽oles en el art铆culo 12 de su Fuero se ejercitar谩 cuando aqu茅llas se difundan a trav茅s de impresos, conforme a lo dispuesto en dicho Fuero y en la presente Ley", lo que incluso reforzaba con lo dispuesto en el art铆culo 3 (de la censura), "La Administraci贸n no podr谩 dictar la censura previa ni exigir la consulta obligatoria, salvo en los estados de excepci贸n y de guerra expresamente previstos en las leyes." Sin embargo, en el art铆culo 69, se preve铆an sanciones administrativas con suspensi贸n de las publicaciones peri贸dicas hasta dos meses en los diarios; hasta cuatro meses en los semanarios o publicaciones quincenales y hasta seis meses en las de menor frecuencia. Dichas facultades de suspensi贸n (atribuidas a la Administraci贸n), fueron derogadas por el Real Decreto-ley 24/1977, de 1 de abril, sobre Libertad de Expresi贸n (derogado a su vez por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protecci贸n jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y 茅sta por la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicci贸n Contencioso-administrativa). Este Decreto, se帽alaba que "cuando la Administraci贸n tuviere conocimiento de un hecho que pudiera ser constitutivo de delito cometido por medio de impresos gr谩ficos o sonoros dar谩 cuenta al Ministerio Fiscal o lo comunicar谩 al juez competente, el cual acordar谩 inmediatamente sobre el secuestro de dichos impresos con arreglo al art铆culo 816 de la LEC." Este precepto iba cambiando las cosas, y fue derogado por haberse recogido su idea b谩sicamente con la aprobaci贸n de la Constituci贸n. El siguiente apartado, continuaba diciendo que "la Administraci贸n s贸lo podr谩 decretar el secuestro administrativo de aquellos impresos gr谩ficos o sonoros que contengan noticias, comentarios o informaciones "que sean contrarios a la unidad de Espa帽a, que constituyan de m茅rito o menoscabo de la Instituci贸n Mon谩rquica o de las personas de la Familia Real, que de cualquier forma atenten al prestigio institucional y al respeto, ante la opini贸n p煤blica, de las Fuerzas Armadas, igualmente podr谩 decretarse el secuestro administrativo de los impresos gr谩ficos o sonoros, obscenos o pornogr谩ficos, la publicaci贸n habitual de impresos obscenos o pornogr谩ficos ser谩 causa de cancelaci贸n de la correspondiente inscripci贸n registral, la Administraci贸n sancionar谩 como falta muy grave el quebrantamiento del secuestro, los actos administrativos dictados conforme a los apartados anteriores ser谩n recurribles en v铆a administrativa, y contra la resoluci贸n que ponga fin a la misma cabe el recurso jurisdiccional de acuerdo con las normas vigentes."
De estas normas, ya hoy no queda vestigio alguno pero dan una idea muy clara del alcance de la censura administrativa originada en la 茅poca de la Dictadura. Mucho despu茅s (una vez derogadas estas normas) se ha querido retomar la idea de la intervenci贸n de la Administraci贸n, e incluirla en el art铆culo 17 de la LSSI como medida de "control" y seguridad, con un gobierno de derechas. Y hoy, nos encontramos otra vez con esta misma idea aunque disfrazada, se pretende instaurar como el "impulso a la Sociedad de la Informaci贸n", por un gobierno supuestamente progresista.
Citar a los efectos de cerrar la opini贸n de la Asociaci贸n de Internautas sobre la reforma de la LSSI, la Sentencia TC 52/1995, de 31 marzo, en concreto el Fundamento Jur铆dico 2潞: "Ha de tenerse en cuenta que en el presente caso no nos encontramos ante una limitaci贸n directa de la libertad de expresi贸n e informaci贸n. La Administraci贸n no ha impedido de plano la distribuci贸n de las revistas controvertidas. No ha existido ni censura previa -que implicar铆a un control ex ante de su contenido- ni se han secuestrado las publicaciones -lo que hubiera supuesto su no distribuci贸n". La lectura inversa de estas l铆nea muestra que una censura previa o el secuestro de la publicaci贸n, ser铆a inaceptable.
Igualmente debe entenderse el Fundamento Jur铆dico 4潞, que se帽ala que: "En relaci贸n con la garant铆a formal, importa destacar que, salvo en los casos de secuestro de publicaciones (art. 20.5 C.E.) no existe un requerimiento constitucional expreso que impida que sea la Administraci贸n la que en su caso adopte la medida restrictiva de que se trate, siempre y cuando exista un adecuado control jurisdiccional de su fundamentaci贸n, como sin duda sucede en el caso".
Con lo visto hasta ahora, y a pesar de que el art铆culo 11 insiste y se excede al hablar de competencias y facultades legalmente previstas de los 贸rganos administrativos, en el apartado 3 y 4:
3. "En la adopci贸n y cumplimiento de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, se respetar谩n, en todo caso, las garant铆as, normas y procedimiento previstos en el ordenamiento jur铆dico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protecci贸n de los datos personales, a la libertad d expresi贸n o a la libertad de informaci贸n, cuando estos pudieran resultar afectados. En todos los casos en que la Constituci贸n, las normas reguladoras de lo respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferente materias atribuyan competencia a los 贸rganos jurisdiccionales para intervenir en e ejercicio de actividades o derechos, s贸lo la autoridad judicial competente podr谩 adoptar las medidas previstas en este art铆culo."
4. "Las medidas a que hace referencia este art铆culo ser谩n objetivas, proporcionadas no discriminatorias, y se adoptar谩n de forma cautelar o en ejecuci贸n de la resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativo legalmente establecidos o a los previstos en la legislaci贸n procesal que corresponda."
Lo cierto es que nada ser铆a m谩s incoherente con el sistema de Derecho interno espa帽ol que una presunci贸n de competencias restrictivas de la libertad de expresi贸n e informaci贸n para un 贸rgano administrativo, cuando la Carta Magna lo excluye expresamente, es decir, (siguiendo adem谩s la teor铆a de la separaci贸n de poderes) no permite que un 贸rgano administrativo pueda entrar a valorar contenidos por ser 茅sta una tarea judicial.
Asociaci贸n de Internautas
Texto de la propuesta de Ley
El proyecto de ley socialista entra en el terreno de la Inquisici贸n
Art铆culo reproducido de Bufet Almeida
Los internautas temen que una ley facilite el cierre de 'webs'
Otra muestra de flexibilidad la plantea el Art铆culo 1 en el apartado ocho (que modifica el art铆culo 20), que se帽ala que las comunicaciones comerciales realizadas por v铆a electr贸nica deber谩n ser claramente identificables como tales (...) pero en el caso en el que tengan lugar a trav茅s de correo electr贸nico u otro medio de comunicaci贸n electr贸nica equivalente incluir谩n al comienzo del mensaje la palabra "publicidad" o la abreviatura "publi"."
Por otra parte, se ajusta el r茅gimen vigente para los prestadores de servicios en cuanto a la utilizaci贸n de la firma electr贸nica. Se prev茅n nuevas garant铆as, pero destaca el margen dado a los prestadores de servicios de certificaci贸n respecto de la obligaci贸n de comprobar los datos inscritos en registros p煤blicos. A fin de eliminar cargas excesivas, establece el Art铆culo 2, apartado dos (que modifica el art. 8.3 de la Ley de Firma Electr贸nica) que lo que debe comprobarse, en caso de impugnarse en juicio una firma electr贸nica reconocida, es si concurren los elementos constitutivos de dicho tipo de firma electr贸nica, es decir, si el prestador de servicios de certificaci贸n cumple todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la seguridad y fiabilidad de los servicios que presta, incluyendo los procedimientos utilizados para determinar la identidad de los firmantes y que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creaci贸n de firma electr贸nica.
Respecto de la Factura Electr贸nica, se puede concluir que las previsiones sobre su utilizaci贸n, concienciar谩n sobre la utilidad de esta herramienta y sobre la necesidad de incorporarla a los sistemas de comercio electr贸nico.
SEGUNDO.- Respecto de los usuarios, cabe destacar lo previsto en el Art铆culo 1, apartado seis, sobre la supresi贸n de los p谩rrafos c) y d) del apartado 2 del art铆culo 38, y la del p谩rrafo a) del apartado 3 del art铆culo 3, de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅LSSI, en espera de la adaptaci贸n de la Directiva 2006/24/CE sobre la conservaci贸n de datos generados o tratados en relaci贸n con la prestaci贸n de servicios de comunicaciones electr贸nicas de acceso p煤blico o de redes p煤blicas de comunicaciones.
Como mejoras, las garant铆as u obligaciones de informaci贸n se帽aladas en el apartado cinco de este art铆culo (sobre una nueva redacci贸n del art铆culo 12) y apartado nueve (sobre una nueva redacci贸n del art铆culo 27.1). La primera, porque incluye un nuevo precepto que establece la obligaci贸n de los proveedores de acceso a Internet a informar a sus usuarios sobre los medios t茅cnicos que permitan, entre otros, la protecci贸n frente a virus inform谩ticos y programas esp铆a, la restricci贸n de los correos electr贸nicos no solicitados, y la restricci贸n o selecci贸n del acceso a determinados contenidos y servicios il铆citos o nocivos para la juventud y la infancia. La segunda garant铆a entendemos supone un refuerzo a la obligaci贸n de informar que ya exist铆a, para el momento de la contrataci贸n electr贸nica, que ha de ser siempre "mediante t茅cnicas adecuadas al medio decomunicaci贸n utilizado, de forma permanente, f谩cil y gratuita, informaci贸n clara, comprensible e inequ铆voca sobre los siguientes extremos: los distintos tr谩mites que deben seguirse para celebrar el contrato, con car谩cter previo al inicio del procedimiento de contrataci贸n; si el prestador va a archivar el documento electr贸nico en que se formalice el contrato y si 茅ste va a ser accesible, antes de completar la contrataci贸n; los medios t茅cnicos que pone a su disposici贸n para identificar y corregir errores en la introducci贸n de los datos, antes de completar la contrataci贸n, y la lengua o lenguas en que podr谩 formalizarse el contrato, con car谩cter previo al inicio del procedimiento de contrataci贸n".
Por 煤ltimo, se precisa la redacci贸n del art铆culo 17 de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅 LSSI, en el apartado d茅cimo de este primer art铆culo de modificaciones, para aclarar que proveedor de un link o de un motor de b煤squeda de contenidos, s铆 ser谩 responsable de su contenido, cuando tenga conocimiento de ello por haber sido elaborados bajo su "direcci贸n, autoridad o control". Lo que no aclara es si se va a presumir o no, y/o bajo qu茅 circunstancias se va a considerar, que existe esa posici贸n de director, autoridad o control, lo que deja un importante vac铆o abierto a la interpretaci贸n.
TERCERO.- En un an谩lisis m谩s detallado del Art铆culo 1, apartados uno y cuatro, en relaci贸n con los art铆culos 8 y 11 de la Ley de Comercio Electr贸nico 颅 LSSI, se aprecian las notas m谩s conflictivas. Existen ciertas incongruencias que, conforme al resto del ordenamiento jur铆dico espa帽ol, ser铆an desde su aprobaci贸n inaceptables e incluso inconstitucionales. En estos art铆culos, se toca un tema tan delicado como las decisiones sobre la legalidad de los contenidos publicados en la Red, que hasta ahora estaban rotundamente en manos de los jueces.
El art铆culo 8, tras la modificaci贸n, se limitar铆a a hablar de la existencia de posibles "medidas restrictivas", adoptadas por un "贸rgano administrativo en ejercicio de sus competencias" y que afecten a "un servicio de la sociedad de la informaci贸n que proceda de alguno de los Estados miembros de la Uni贸n Europea o del Espacio Econ贸mico Europeo distinto de Espa帽a". Hasta aqu铆 todo parece circunscribirse a lo que las normas espec铆ficas de funcionamiento y competencias administrativas determinen, en consonancia con el resto de normas consagradas en el derecho interno.
La discusi贸n surge con la nueva redacci贸n que se quiere dar al art铆culo 11, y cuya t茅cnica legislativa cuestionamos.
En los dos primeros apartados, se establece que:
1. Cuando un 贸rgano jurisdiccional o administrativo hubiera ordenado, en ejercicio de las competencias que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestaci贸n de un servicio de la sociedad de la informaci贸n o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos en Espa帽a, y para ello fuera necesaria la colaboraci贸n de los prestadores de servicios de intermediaci贸n, dicho 贸rgano podr谩 ordenar a los citados prestadores que suspendan el correspondiente servicio de intermediaci贸n utilizado para la provisi贸n del servicio de la sociedad de la informaci贸n o de los contenidos cuya interrupci贸n o retirada hayan sido ordenados respectivamente."
2. "Si para garantizar la efectividad de la resoluci贸n que acuerde la interrupci贸n de la prestaci贸n de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Uni贸n Europea o al Espacio Econ贸mico Europeo, el 贸rgano jurisdiccional o administrativo competente estimara necesario impedir el acceso desde Espa帽a a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboraci贸n de los prestadores de servicios de intermediaci贸n establecidos en Espa帽a, dicho 贸rgano podr谩 ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediaci贸n que suspendan el correspondiente servicio de intermediaci贸n utilizado para la provisi贸n del servicio de la sociedad de la informaci贸n o de los contenidos cuya interrupci贸n o retirada hayan sido ordenados respectivamente."
Con esta redacci贸n, observamos desde un primer momento como se provoca gran confusi贸n al entender que, tanto un 贸rgano administrativo como un 贸rgano judicial, tienen hoy por hoy competencias para ordenar que se "interrumpa la prestaci贸n de un servicio de la sociedad de la informaci贸n o la retirada de determinados contenidos".
Si acudimos a las normas que regulan la capacidad para retirar u ordenar interrupciones en la publicaci贸n de contenidos, nos encontramos con que la propia Constituci贸n expone muy claro qui茅n puede tener competencias legalmente atribuidas, en su art铆culo 20:
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducci贸n.
b) A la producci贸n y creaci贸n literaria, art铆stica, cient铆fica y t茅cnica.
c) A la libertad de c谩tedra.
d) A comunicar o recibir libremente informaci贸n veraz por cualquier medio de difusi贸n. La ley regular谩 el derecho a la cl谩usula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ning煤n tipo de censura previa.
3. La ley regular谩 la organizaci贸n y el control parlamentario de los medios de comunicaci贸n social dependientes del Estado o de cualquier ente p煤blico y garantizar谩 el acceso a dichos medios de los grupos sociales y pol铆ticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espa帽a.
4. Estas libertades tienen su l铆mite en el respeto a los derechos reconocidos en este T铆tulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protecci贸n de la juventud y de la infancia.
5. S贸lo podr谩 acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informaci贸n en virtud de resoluci贸n judicial.
No cabe por tanto imaginar que exista caso alguno en que "en ejercicio de sus competencias" un 贸rgano administrativo pudiera ordenar la interrupci贸n o cese de una publicaci贸n (en papel o digital), sin que con ello se vulnerasen las garant铆as constitucionales previstas para el efectivo ejercicio del derecho recibir informaci贸n y del derecho a la libertad de expresi贸n.
El Diccionario de la Real Academia de la lengua, define "publicaci贸n" como "escrito impreso, como un libro, una revista, un peri贸dico, etc., que ha sido publicado" y, en una segunda acepci贸n, como "acci贸n y efecto de publicar", lo que nos lleva recordar que "publicar" es "difundir por medio de la imprenta o de otro procedimiento cualquiera un escrito, una estampa, etc."
Por su parte, la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de prensa e imprenta, lo define a trav茅s del t茅rmino "impreso", se帽alando en su Cap铆tulo II (de los impresos o publicaciones), art铆culo 9, que "Se entender谩 por impreso, a efectos de esta Ley, toda reproducci贸n gr谩fica destinada, o que pueda destinarse, a ser difundida." Esta Ley se帽alaba en su art铆culo 1 que "El derecho a la libertad de expresi贸n de las ideas reconocido a los espa帽oles en el art铆culo 12 de su Fuero se ejercitar谩 cuando aqu茅llas se difundan a trav茅s de impresos, conforme a lo dispuesto en dicho Fuero y en la presente Ley", lo que incluso reforzaba con lo dispuesto en el art铆culo 3 (de la censura), "La Administraci贸n no podr谩 dictar la censura previa ni exigir la consulta obligatoria, salvo en los estados de excepci贸n y de guerra expresamente previstos en las leyes." Sin embargo, en el art铆culo 69, se preve铆an sanciones administrativas con suspensi贸n de las publicaciones peri贸dicas hasta dos meses en los diarios; hasta cuatro meses en los semanarios o publicaciones quincenales y hasta seis meses en las de menor frecuencia. Dichas facultades de suspensi贸n (atribuidas a la Administraci贸n), fueron derogadas por el Real Decreto-ley 24/1977, de 1 de abril, sobre Libertad de Expresi贸n (derogado a su vez por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protecci贸n jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, y 茅sta por la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicci贸n Contencioso-administrativa). Este Decreto, se帽alaba que "cuando la Administraci贸n tuviere conocimiento de un hecho que pudiera ser constitutivo de delito cometido por medio de impresos gr谩ficos o sonoros dar谩 cuenta al Ministerio Fiscal o lo comunicar谩 al juez competente, el cual acordar谩 inmediatamente sobre el secuestro de dichos impresos con arreglo al art铆culo 816 de la LEC." Este precepto iba cambiando las cosas, y fue derogado por haberse recogido su idea b谩sicamente con la aprobaci贸n de la Constituci贸n. El siguiente apartado, continuaba diciendo que "la Administraci贸n s贸lo podr谩 decretar el secuestro administrativo de aquellos impresos gr谩ficos o sonoros que contengan noticias, comentarios o informaciones "que sean contrarios a la unidad de Espa帽a, que constituyan de m茅rito o menoscabo de la Instituci贸n Mon谩rquica o de las personas de la Familia Real, que de cualquier forma atenten al prestigio institucional y al respeto, ante la opini贸n p煤blica, de las Fuerzas Armadas, igualmente podr谩 decretarse el secuestro administrativo de los impresos gr谩ficos o sonoros, obscenos o pornogr谩ficos, la publicaci贸n habitual de impresos obscenos o pornogr谩ficos ser谩 causa de cancelaci贸n de la correspondiente inscripci贸n registral, la Administraci贸n sancionar谩 como falta muy grave el quebrantamiento del secuestro, los actos administrativos dictados conforme a los apartados anteriores ser谩n recurribles en v铆a administrativa, y contra la resoluci贸n que ponga fin a la misma cabe el recurso jurisdiccional de acuerdo con las normas vigentes."
De estas normas, ya hoy no queda vestigio alguno pero dan una idea muy clara del alcance de la censura administrativa originada en la 茅poca de la Dictadura. Mucho despu茅s (una vez derogadas estas normas) se ha querido retomar la idea de la intervenci贸n de la Administraci贸n, e incluirla en el art铆culo 17 de la LSSI como medida de "control" y seguridad, con un gobierno de derechas. Y hoy, nos encontramos otra vez con esta misma idea aunque disfrazada, se pretende instaurar como el "impulso a la Sociedad de la Informaci贸n", por un gobierno supuestamente progresista.
Citar a los efectos de cerrar la opini贸n de la Asociaci贸n de Internautas sobre la reforma de la LSSI, la Sentencia TC 52/1995, de 31 marzo, en concreto el Fundamento Jur铆dico 2潞: "Ha de tenerse en cuenta que en el presente caso no nos encontramos ante una limitaci贸n directa de la libertad de expresi贸n e informaci贸n. La Administraci贸n no ha impedido de plano la distribuci贸n de las revistas controvertidas. No ha existido ni censura previa -que implicar铆a un control ex ante de su contenido- ni se han secuestrado las publicaciones -lo que hubiera supuesto su no distribuci贸n". La lectura inversa de estas l铆nea muestra que una censura previa o el secuestro de la publicaci贸n, ser铆a inaceptable.
Igualmente debe entenderse el Fundamento Jur铆dico 4潞, que se帽ala que: "En relaci贸n con la garant铆a formal, importa destacar que, salvo en los casos de secuestro de publicaciones (art. 20.5 C.E.) no existe un requerimiento constitucional expreso que impida que sea la Administraci贸n la que en su caso adopte la medida restrictiva de que se trate, siempre y cuando exista un adecuado control jurisdiccional de su fundamentaci贸n, como sin duda sucede en el caso".
Con lo visto hasta ahora, y a pesar de que el art铆culo 11 insiste y se excede al hablar de competencias y facultades legalmente previstas de los 贸rganos administrativos, en el apartado 3 y 4:
3. "En la adopci贸n y cumplimiento de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, se respetar谩n, en todo caso, las garant铆as, normas y procedimiento previstos en el ordenamiento jur铆dico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protecci贸n de los datos personales, a la libertad d expresi贸n o a la libertad de informaci贸n, cuando estos pudieran resultar afectados. En todos los casos en que la Constituci贸n, las normas reguladoras de lo respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferente materias atribuyan competencia a los 贸rganos jurisdiccionales para intervenir en e ejercicio de actividades o derechos, s贸lo la autoridad judicial competente podr谩 adoptar las medidas previstas en este art铆culo."
4. "Las medidas a que hace referencia este art铆culo ser谩n objetivas, proporcionadas no discriminatorias, y se adoptar谩n de forma cautelar o en ejecuci贸n de la resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativo legalmente establecidos o a los previstos en la legislaci贸n procesal que corresponda."
Lo cierto es que nada ser铆a m谩s incoherente con el sistema de Derecho interno espa帽ol que una presunci贸n de competencias restrictivas de la libertad de expresi贸n e informaci贸n para un 贸rgano administrativo, cuando la Carta Magna lo excluye expresamente, es decir, (siguiendo adem谩s la teor铆a de la separaci贸n de poderes) no permite que un 贸rgano administrativo pueda entrar a valorar contenidos por ser 茅sta una tarea judicial.
Asociaci贸n de Internautas
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