Como es sabido, desde el año 2005 la Asociación de Internautas ha estado solicitando al Gobierno, al Parlamento y al Tribunal Supremo, que precisasen este tipo de cuestiones, por el avance de las tecnologías en la Sociedad de la Información. Sin embargo, toda propuesta de mejora ha sido ignorada hasta la fecha.
Basta con echar un vistazo a los aspectos de esta materia que se han ido denunciando y a los fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales que se alegaban para impedir la entrada en vigor de una regulación que considerábamos del todo inconstitucional, y ponerlas en relación con estas nuevas propuestas de reforma, para ver que efectivamente no eran peticiones arbitrarias, sino que eran del todo razonables y necesarias https://www.internautas.org/html/4895.html.. Pero han tenido que pasar 10 años para que el legislador se diese cuenta de la torpeza con había venido regulándose e interpretándose esta materia, y para ponerse manos a la obra empezando por precisar las restricciones al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, a la intimidad o la protección de datos, también en lo que afecta a la Sociedad de la Información, mediante una Ley Orgánica.
Además, con la reforma procesal parece que POR FIN se entiende que la figura del juez debe estar presente desde el principio, desde la primera actuación en materia de interceptación de las comunicaciones.
El CGPJ así lo ha visto, y lo recoge en su Informe sobre la reforma al destacar por ejemplo que es necesaria la autorización judicial para la cesión de los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación (artículo 588 bis p), que venía impuesta por el artículo 1.1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos, y reconocida por un Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010. Y aplaude que ahora se venga a establecer debidamente en una Ley Orgánica, y con las precisiones que era necesario recoger, pues contribuye a realizar el principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) y con ello a la calidad y excelencia de la ley en lo que implique intervención sobre los derechos fundamentales, tal y como es concebida por la jurisprudencia del TEDH.
El CGPJ menciona en este punto que muy recientemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia 850/2014, de 26 de noviembre, ha puesto de manifiesto la ausencia de regulación legal expresa de la intervención de las comunicaciones telemáticas, y de la necesidad de colmar esa laguna con la máxima urgencia, dada la relevancia de los derechos fundamentales e intereses generales en conflicto. Dice que la doctrina jurisprudencial ?según precisa la referida sentencia- ha realizado un considerable esfuerzo para subsanar este déficit (...).
Y esto es muy curioso, porque tanto el referido acuerdo del Pleno del TS no jurisdiccional, como esta última Sentencia, son posteriores a la Sentencia del propio Tribunal Supremo de fecha 5 de Febrero de 2008 (Sentencia: https://www.internautas.org/archivos/pdf/STS_interceptacion_comunicaciones.pdf resolución que fue resultado de la impugnación de la norma con la que se vino a desarrollar esta materia https://www.internautas.org/pagweb/15.html entonces, y que ha estado vigente hasta ahora. La Asociación de Internautas denunció en 2005 esas mismas carencias normativas y la necesidad de una regulación expresa, precisa, y constitucionalmente amparada en una ley orgánica. Sin embargo, el TS consideró que todo había sido legítimamente resuelto con la aprobación de la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que señaló que el tratamiento de los metadatos asociados a un usuario requería autorización judicial previa.
Especial mención nos merece precisamente ahora, lo expuesto en el Voto Particular del Magistrado Oscar Gómez Gómez, a cuya lectura nos remitimos para que se den cuenta de cómo estaba el patio en estas cuestiones hace 7 años, y que, a pesar de las explicaciones lógicas y jurídicas que ya se imploraban sobre la necesidad de que esta materia fuera precisada en una ley orgánica, o que no podía desjudicializarse la medida de interceptación, ni siquiera respecto de los datos de tráfico, nada se hizo, tampoco jurisprudencialmente.
Sobre estos datos de tráfico asociados, el legislador POR FIN parece comprender que, en cumplimiento de los principios de excepcionalidad, especialidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en la medida, que no son una cuestión baladí, se impone la exigencia de autorización judicial para su cesión a los agentes facultados, señalándose expresamente que su incorporación al proceso solo se autoriza cuando se trate de la investigación de un delito que, por razones vinculadas al principio de proporcionalidad, sea de los que justifican el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones. Aunque se regula separadamente el supuesto de la cesión de datos desvinculados de los procesos de comunicación concernientes a la titularidad o identificación de un dispositivo electrónico, a los que podrá acceder el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial en el ejercicio de sus funciones sin necesidad de autorización judicial. Este concepto de datos desvinculados no está claro, y podría contradecirse incluso con otras previsiones de la norma.
El CGPJ pone de relieve que en los casos en que sea precisa la colaboración de las operadoras, para la cesión de los datos de identificación y localización del equipo y los datos de identificación personal del usuario a partir de una dirección IP a la que la Policía Judicial pudiera haber tenido acceso en un rastreo policial del espacio público, esta orden de colaboración debe provenir del Juez. Entiende que para la identificación del titular de una IP es precisa la orden judicial, y que lo mismo debería exigirse para la identificación tras una actividad de monitorización, rastreo o captación del IMSI o del IMEI.
Por su parte, el Consejo de Estado también se ha pronunciado y considera en su Informe de 9 de Marzo de 2015 que la IP, el IMSI o el IMEI son datos personales (respecto a las posibilidades de injerencia ilícita en la intimidad del usuario si éste no es identificado bajo mandato judicial). Dice literalmente que la cesión de tales datos por las operadoras para identificación del usuario requiere autorización judicial, aunque sorprende cuando dice que la reforma peca de un excesivo garantismo, pues hay casos en que la identificación pueda ser necesaria de forma previa, para poder pedir la orden judicial de interceptación?. Aquí nos preguntamos, si no se puede pedir la identificación y la interceptación de las comunicaciones que se corresponden con un número concreto en la misma solicitud policial que surge de esa investigación penal? Salvo que se pretenda ir adelantando trabajo al juez, no se comprende esta afirmación.
Otras cuestiones que se viene a ordenar con esta reforma son los límites temporales de estas medidas, esos tres meses que en principio pueden ser prorrogables hasta un máximo de dos años, si subsisten las causas que motivan la medida. Se dice en la Exposición de Motivos que el legislador quiere evitar que se prolonguen de forma innecesaria la interferencia de los poderes públicos en la privacidad de los ciudadanos afectados por la medida, y por eso dice también que no es tolerable la petición sistemática de las medidas de injerencia. Pero el CGPJ critica ese plazo máximo de dos años, en consideración a la necesidad de preservar el principio de especialidad y evitar intervenciones prospectivas, y también, por coherencia con los límites que incluye la propia reforma a la duración de la fase de instrucción, lo que sin duda compartimos.
Respecto a la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposición del juez, la reforma impone la utilización de un sistema de sellado o firma electrónica que garantice la información volcada desde el sistema central. Y prevé también un precepto destinado a fijar los términos del borrado y eliminación de las grabaciones originales, una vez se ponga término al procedimiento. Se pretende con ello evitar toda difusión de un material que, por su propio contenido, podría dañar de forma irreparable la intimidad del afectado.
En general la reforma positiviza la idea de que sea un juez quien ordene este tipo de medidas, siempre ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, precisando el ámbito objetivo y subjetivo de la medida, e incluso, los requisitos que deben observarse en la solicitud policial de intervención.
El CGPJ, tras un repaso a la jurisprudencia recaída en la delimitación de los conceptos intimidad, secreto de las comunicaciones y protección de datos, en relación con la interceptación de las comunicaciones, recuerda que esta medida queda reservada a los delitos de mayor gravedad y con una finalidad exclusivamente probatoria (siempre que no existe una posibilidad menos gravosa), de la existencia del delito y de las personas responsables del mismos, sin que sean lícitas las medidas de investigación acordadas con carácter prospectivo, por sospechas o conjeturas, ni para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. Y recuerda que debe adoptarse en el seno de un proceso de investigación penal y mediante resolución judicial suficientemente motivada, lo que advierte también el Consejo de Estado en el mismo sentido, aunque dice que no le parece lícito que los presupuestos delictivos para poder adoptar medidas de investigación que son todas invasivas en los derechos fundamentales del art. 18 de la CE, sean tan diferentes. Por ejemplo, que para la apertura de correspondencia postal, se exija que haya indicios de obtener por este medio el descubrimiento de algún hecho o circunstancia relevante para el caso, mientras que para la interceptación de las comunicaciones debe estarse ante la comisión (o sospecha) de delitos castigados con penas de mínimo tres años de prisión, delitos de terrorismo, o de delincuencia de bandas organizadas. Defiende este organismo una cláusula más generalista y menos casuística, pero no se puede comprender esta petición, por motivos de seguridad jurídica. Aunque se trate de medidas que afectan a derechos fundamentales recogidos en el mismo precepto constitucional, no puede deducirse por ello, que deban tener el mismo tratamiento procesal ni las mismas cautelas, pues nada tiene que ver la entrada en un domicilio concreto, con la apertura de la correspondencia postal, ni con un tratamiento de datos personales o una interceptación de comunicaciones electrónicas, por cuanto se interviene en lugares o en conductas, con los límites temporales, espaciales y subjetivos (personas que pueden resultar afectadas con la medida) que ello requiere.
El CGPJ sobre este aspecto aconseja plasmar positivamente el principio de proporcionalidad y establecer con precisión los delitos que pueden justificar la injerencia, especialmente en los supuestos en que no sea preceptiva la autorización judicial, es decir, casos de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la intervención de las comunicaciones. El estos casos, la norma autoriza al Ministro del Interior, y en su defecto al Secretario de Estado de Seguridad, a acordar la medida de investigación pertinente, comunicándolo inmediatamente al Juez y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida. Entiende que esta previsión, plantea serias dudas de encaje constitucional, porque el artículo 55.2 CE sólo se refiere a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones en los casos de bandas armadas o terrorismo, lo que resulta del todo razonable advertir, pues los límites y garantías constitucionales sobre los supuestos en que cabe la suspensión de cada tipo de derecho fundamental son diferentes.
El CGPJ critica por esto que se amplíe el elenco de los delitos respecto de los que se permite la injerencia a aquellos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso puedan ser considerados de especial gravedad, sin fijar siquiera los elementos objetivos conforme a los cuales puede y debe hacerse esa calificación, que queda en manos de la discrecionalidad de las autoridades gubernativas.
Otro apartado con el que se muestra muy crítico este organismo, es el que prevé las intervenciones de comunicaciones que se practicarán en secreto, sin necesidad de que se acuerde expresamente el secreto de la causa, pues considera que el precepto no permite descubrir qué es lo pretendido por el prelegislador, y cómo cabe articular tal previsión, por lo que es necesario que se establezca con claridad el sentido de la norma y la forma de llevar a efecto la disposición que contiene, lo que se comparte plenamente.
Advierte también del riesgo que representa para el contenido constitucional del derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, la posibilidad de recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precise la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión. Dice que será la práctica la que ponga de manifiesto la dificultad de cumplir los presupuestos que habilitan la cesión de los datos obtenidos a través de enlaces o ?links?, así como la eventual transgresión de los principios que informan la regulación de la interceptación de las comunicaciones, por lo que ahora solo cabe advertir del riesgo detectado en un plano meramente teórico.
Miedo nos da la práctica, cuando además el propio CGPJ dice que resulta poco explicable incluir unos apartados con un elevado riesgo de conflicto constitucional cuando existe un sistema judicial organizado para dar respuesta inmediata a este tipo de solicitudes de intervención. Y critica también que se utilicen términos tan poco precisos como trascendencia social y caso de urgencia, para apartar al juez de la decisión de utilizar estas medidas.
La conclusión, como señala el CGPJ, es que con la reforma (POR FIN) se colma la exigencia de la necesaria cobertura legal de las medidas de intervención, y se somete en todo caso, y con carácter general, la licitud de la intervención a la concurrencia de los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, junto con los que, a lo largo del desarrollo del articulado, el texto plasma también de forma positiva, como el que impone el deber de motivación de la resolución que acuerde la intervención y su prórroga, su limitación temporal y el control judicial de su ejecución.
El CGPJ sin embargo, resta importancia a las escuchas realizadas con el sistema SITEL, y dice que quedan al margen de esta norma. No se comprende muy bien en qué se basa, o a qué aspectos se refiere, ya que parece basarse simplemente en el respaldo jurisprudencial al hecho de que la tecnología de SITEL es legal (plenas garantías que ofrece el Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL), dice), desvinculándola del uso o mal uso que se hace con la información captada, incluso con la anuencia de la deficiente legislación actual, que por otra parte, si se reconoce deficiente por todos los agentes que la han analizado para su reforma.
Otra cuestión a la que resta importancia, son los límites temporales de la geovigilancia, o que se limitase solo a delitos graves, porque dice que es de poca relevancia la afectación del derecho a la intimidad con esta medida (solo se ve afectado el derecho a la intimidad y en escaso grado), y que para eso ya están los principios de proporcionalidad y la intervención judicial. Ninguno de estos argumentos se puede compartir si tenemos en cuenta el alcance de esos sistemas de geolocalización, y la cantidad de aspectos de la vida privada de una persona (y terceros cercanos) que puede revelar, y es que, como dice el Consejo de Estado, dependiendo del bien en el que sea instalado el sistema de seguimiento (*excepcionándose los supuestos de acreditada y urgente necesidad relacionados con la investigación penal), se verá afectada la intimidad y vida privada del sujeto en mayor o menor medida y esto no puede apartarse de las garantías de la CE.
Ofelia Tejerina Rodríguez. Abogada de la Asociación de Internautas.
