1. Introducción: El canon por copia privada digital.
El año pasado se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE n. 148, 19/6/2008), por el Ministerio de la Presidencia, la ORDEN PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción.
Esta Orden, como dice su Exposición de Motivos, trae causa de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual realizada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, que ha supuesto, entre otras cosas, la reforma del régimen de la compensación equitativa por copia privada, definiendo un procedimiento específico para la determinación de la compensación equitativa aplicable a los equipos, aparatos y soportes materiales digitales.
Para muchos, esta Orden conjunta de los Ministerios de Cultura e Industria es la carta de naturaleza del canon digital, pero no es así.
En la Ley de 2006 ya se extendió el canon a los equipos y soportes digitales (nuevo artículo 25.6) y se establecía (de forma transitoria) una relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de compensación equitativa por copia privada, así como las cantidades aplicables a cada uno de ellos y su distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. (Disposición Transitoria Única).
Así que el canon digital ya existía y se aplicaba desde la entrada en vigor de la Ley de 2006, que, a su vez, elevó a rango de ley (de general aplicación) los acuerdos suscritos (en 2003) entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago por copia privada (básicamente, ASIMELEC).
Como dice la Exposición de Motivos, la Orden prevé el mantenimiento de las cuantías establecidas transitoriamente en la ley hasta el 1 de julio de 2008, fecha en la que serán de aplicación las nuevas cuantías. Así que se trata, sin duda, de un tema de gran actualidad, que requiere una reflexión al hilo o con ocasión de la publicación y entrada en vigor de esta Orden.
Pero el tema de la copia privada digital y del canon o compensación equitativa por copia privada digital no es sólo, ni principalmente, un problema de cuantía, sino de concepto y es a los conceptos a lo que nos dedicamos en este artículo.
No hablaremos, por tanto, de los criterios que se han utilizado para la determinación de la compensación equitativa y si realmente ésta compensa y si dicha compensación es equitativa (y da a cada uno lo suyo) o arbitraria.
No entraremos, tampoco, en el vidrioso asunto de por qué se determina en la Orden que queden sujetos al pago del canon unos aparatos, equipos y soportes digitales y otros no (la definición que hace de disco duro merecería un estudio aparte).
Ni diremos nada de por qué, si la Ley entiende que es un régimen transitorio, a extinguir en cuanto se encuentre una alternativa más justa para la gestión de los derechos digitales de propiedad intelectual, dicho régimen se amplía en esta Orden a nuevos aparatos, equipos y soportes. No parece que se compadezca bien esta ampliación o extensión con su naturaleza de régimen transitorio y a extinguir.
2. El concepto de copia privada y las clases de copias.
Ya estudiamos en otro trabajo el concepto de copia, en general, y las clases de copias, así que en éste pretendemos profundizar en el concepto de copia privada (y privacidad) y distinguirla de las otros tipos de copias.
El concepto de copia privada lo encontramos en el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, en la redacción dada por la Ley 23/2006, de 7 de julio:
2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador.
De esta regulación se deduce, en primer lugar, que el nombre de copia privada, al igual que el de copia colectiva o copia lucrativa, no es sino un producto de la economía del lenguaje, que induce a confusión, porque pareciera que hay tres tipos distintos de copias y no es así.
Pueden distinguirse, en todo caso, según los aparatos, equipos y soportes que se utilicen para realizarlas y la tecnología utilizada por los mismos, dos tipos de copias: las copias analógicas y las copias digitales.
Pero pretender hacer una clasificación de las copias según el uso o utilización que se les vaya a dar a las mismas (lo cual sólo puede hacerse a posteriori), nos parece excesivo y que induce a confusión, quizás, de modo interesado.
La copia (entendida, como hace el Diccionario de la RAE, como la acción o el resultado de copiar) casi siempre es privada. Lo que puede ser privado, colectivo o lucrativo no es la copia, sino el uso o la utilización que se haga de esa copia.
Esta aclaración, que para muchos puede ser de perogrullo, no es banal, pues si se califica la copia en el momento de realizarse, todas las copias (analógicas y digitales) serían copias privadas y quedarían amparadas por el canon o compensación equitativa por copia privada, porque el acto de reproducción es, normalmente, privado (resulta difícil de imaginar y, desde luego, no es lo normal, un acto de reproducción pública).
Y si se califican las copias por el uso o utilización que se va a dar a las mismas, habría que esperar a que se produzca dicho uso o utilización, para determinar si la copia que se hizo era privada, colectiva o lucrativa. Lo cual no parece muy lógico y, además, puede resultar que no sea una clasificación excluyente, pues a una misma copia se le pueden dar varios usos: privado, colectivo y lucrativo.
Luego lo determinante no es la copia o reproducción, sino el uso o la utilización que se haga de la misma. ¿Por qué, entonces, no regular dichos usos y utilizaciones, y dejar en paz la copia? La copia no es sino un acto previo y necesario para el uso principal de una obra, que no es sino su disfrute, mediante la ejecución mecánica o digital de la copia, o para un uso secundario, como es la comunicación (pública o privada) de la obra.
3. La determinación de los conceptos jurídicos indeterminados.
La Ley de Propiedad Intelectual no aclara qué entiende por copia privada, ni colectiva, ni lucrativa, ni siquiera dice qué se debe entender por utilización o uso de una copia, ni cuántas modalidades de usos (de una copia) puede haber (lícitos e ilícitos), por lo que resulta imprescindible hacer una interpretación de estos conceptos, que prima facie nos parecen bastante indeterminados.
Porque una cosa es que estos conceptos sean, o estén en la LPI, indeterminados y otra cosa es que sean indeterminables, aunque haya quienes -de modo interesado- quisieran que siempre permaneciesen aquéllos en el limbo de la indeterminación jurídica.
Por eso nos parece indispensable intentar la determinación de estos conceptos jurídicos indeterminados, tarea que demasiado a menudo se pasa por alto, dando por supuesto el alcance de su significado.
A estos efectos, recordemos lo que dice el artículo 3.1 del Código Civil:
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
Luego tendremos que hacer, en primer lugar, un somero análisis del sentido propio de los términos, especialmente del de privacidad, luego un análisis sistemático del sentido de estos términos en la Ley de Propiedad Intelectual y en otras partes del ordenamiento jurídico, para, después, terminar con una breve referencia, a los antecedentes históricos y legislativos, y, sobre todo, a la nueva realidad social (la sociedad de la información) en la que aquellos conceptos han de ser aplicados.
Quizás, aplicando los criterios generales de interpretación de las normas pueda arrojarse alguna luz (eso esperamos) respecto a estos polémicos temas de la copia privada digital, el canon (o compensación equitativa) por copia privada digital, la copia colectiva digital o el intercambio de archivos entre particulares a través de las redes P2P (excluimos aquí referirnos a la copia lucrativa o pirata, que dejamos para otro estudio).
Incluso puede que se produzca lo que el Profesor SÁNCHEZ DE LA TORRE ha dado en llamar la disolución hermenéutica. Esto es, la disolución de una institución jurídica, mediante la (correcta) interpretación de las normas que la regulan, que pudieron tener sentido en el momento en que fueron dictadas y para la realidad social del tiempo en que inicialmente se aplicaron, pero que, al haber cambiado sustancialmente ésta, pueden haber dejado de tener sentido e, inclusive, ir en contra del espíritu y finalidad iniciales.
No queremos ahora adelantar las conclusiones de este análisis, que, además y en todo caso, le corresponde hacer al lector atento. Pero sí nos gustaría partir de un corolario, de origen aristotélico: el conocimiento es distinción, la ignorancia es confusión. Es por eso que no ataca una institución quien pretende aclararla, sino, en todo caso, quien pretende condenarla a la oscuridad jurídica.
4. El concepto de uso y los distintos usos de una copia.
Como hemos visto, la Ley de Propiedad Intelectual (en su artículo 32.1) habla del uso privado y de las utilizaciones colectiva y lucrativa de una copia, pero no define ninguno de estos conceptos, por lo que conviene acudir, en primer lugar, a la interpretación del sentido propio de la palabra uso y utilización, en general, y, luego, a los distintos usos y utilizaciones posibles (de una copia).
Dice el Diccionario de la Real Academia que uso es acción y efecto de usar, y usar es hacer servir una cosa para algo y, dicho de una persona: disfrutar algo (en este caso, una obra artística o intelectual, a través de su copia digital).
Luego parece que, por la naturaleza de la cosa (la obra artística o intelectual) el primer y el principal uso que se puede hacer de la misma es disfrutar de ella, leyéndola, viéndola, oyéndola, Para lo cual, en el caso de las copias digitales, es necesario, primero, un acto de reproducción, en el sentido de copia, y, después, otro acto de reproducción, en el sentido de ejecución mecánica de la copia o play (es curioso cómo, en inglés, reino del copyright, no se produce la utilización equívoca de términos y cómo el concepto de play lleva implícito el matiz de disfrutar).
A su vez, la RAE define utilización como la acción y efecto de utilizar, y dice que utilizar es aprovecharse de algo (dicho de una cosa: servir de provecho), sin aclarar la naturaleza de ese provecho (beneficio o utilidad).
Pues bien, una vez analizado el sentido propio de las palabras uso y utilización, y una vez sentado que el principal uso o utilización de la copia digital es el disfrute de la obra contenida en ella, hay que determinar qué modalidades caben de este uso principal (privado, colectivo, lucrativo) y si, además de este uso o de esta utilización principal, caben otros usos y utilizaciones secundarias.
A este fin, cabe recordar que, cuando se adquiere legalmente una copia digital de una obra (tanto en soporte tangible, como por medio de una descarga por internet), se suele incluir una advertencia sobre las condiciones de uso de dicha copia, aunque, todo hay que decirlo, no de una forma tan clara y expresa como en el caso de las licencias de uso de programas de ordenador.
En dicha advertencia (como antes se hacía en las copias analógicas de audio y de video) se dice algo así como: Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproducción y comunicación pública. Tan sólo se permite su uso doméstico.
Luego parece que, además del uso y disfrute privado o doméstico de la obra contenida en la copia, caben otros usos y utilizaciones de la misma (algunos, prohibidos y otros, autorizados), que vienen a coincidir con los tradicionales usos o actos de explotación (regulados en los arts. 17 a 21 de la LPI): en especial, la distribución y la comunicación (pública o privada) de la obra, a través de una copia digital de la misma.
(No tratamos aquí el acto de transformación de la obra, porque a los efectos de los usos, públicos o privados de las copias, no tiene tanta incidencia como el acto de distribución o de comunicación).
5. Usos Privados Vs. Usos Públicos.
Una vez sentado que en la llamada copia privada digital lo que es o debe ser privado no es el acto mismo de la copia o reproducción digital (que casi siempre lo es), sino el uso o utilización que se haga de esa copia, conviene analizar qué usos se pueden hacer de la copia digital de una obra y cuándo considera la Ley de Propiedad Intelectual que dichos usos son privados y cuándo considera que son públicos.
En primer lugar, hay que distinguir la distribución (mediante venta, alquiler o préstamo) de copias digitales en soportes tangibles (art. 19 de la LPI), de la comunicación pública o puesta a disposición de copias digitales a través de una red (alámbrica o inalámbrica):
Artículo 19. Distribución.
1. Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.
Artículo 20. Comunicación pública.
1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.
No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.
2. Especialmente, son actos de comunicación pública:
La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.
De la regulación de la LPI sobre cuándo se considera que se produce un uso público y cuándo se considera que se produce un uso privado (de una copia digital) de una obra, se deduce, en primer lugar, una identificación de lo privado con lo doméstico, que no son términos exactamente iguales, pues todo lo doméstico es privado, pero no todo lo privado es doméstico.
De esta forma, según la LPI, cualquier acto de puesta a disposición de una pluralidad de personas a través de una red, sería una comunicación pública, aunque esas personas sean de nuestro entorno estrictamente privado (por ejemplo, familiares).
Como puede verse, esta delimitación de lo público y lo privado, a los efectos de la LPI, no coincide con la delimitación de lo público y lo privado en otros ámbitos de nuestro ordenamiento, especialmente los que regulan y desarrollan la privacidad o la intimidad, especialmente el artículo 18 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
6. El Derecho a la Intimidad.
En el artículo 18 de nuestra Constitución se garantiza tanto el derecho a la intimidad (personal y familiar), en general, como la inviolabilidad del domicilio, (o el ámbito estrictamente doméstico, que dice la LPI), como el espacio por excelencia, pero no exclusivo, de dicha privacidad o intimidad personal y familiar, así como el secreto de las comunicaciones (privadas) y la protección de datos de carácter personal.
Artículo 18.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Y especialmente importante nos parece, a los efectos de la delimitación entre el ámbito público y el privado (que es el objeto de protección), lo que se establece en el artículo segundo, apartado uno, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en que se dice que cada uno es el que delimita su ámbito reservado o privado:
Artículo Segundo.
Uno. La Protección Civil del Honor, de la Intimidad y de la Propia Imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
Asimismo, resulta revelador el artículo Séptimo, apartado cinco, de esta misma Ley referido al derecho de imagen, donde se distinguen momentos privados y públicos y lugares privados y públicos. De lo que se deduce que puede haber actos y momentos de la vida privada en lugares públicos, es decir más allá de los muros inviolables del domicilio:
Artículo Séptimo.
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
Cinco. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.
Aunque somos conscientes de que el concepto de intimidad (personal y familiar) no es exactamente igual al de privacidad, existe un consenso jurisprudencial y doctrinal sobre que la intimidad constituye el núcleo más protegido de la vida privada. O, dicho en otras palabras, todo lo íntimo es privado, aunque no todo lo privado sea íntimo. Y también es aceptado comúnmente que existe vida privada fuera del ámbito doméstico.
7. La Privacidad en Internet.
Privacidad viene de privar y su sentido originario (que era negativo) implicaba poder privar a los demás del conocimiento de determinados asuntos, personales o familiares, que sólo se compartían con quien uno quería compartir su vida privada y su intimidad.
Quiere esto decir que, tanto en el entorno físico, como en el digital, somos nosotros los que, con nuestros propios actos, delimitamos cuál es nuestro ámbito privado o íntimo, personal y familiar, que es objeto de protección, con toda la fuerza jurídica y garantías que tiene, ni más ni menos, un derecho fundamental, por lo que ninguna Ley ordinaria (como es la Ley de Propiedad Intelectual) puede ir en contra o restringirlo.
Nadie pone en duda que el ámbito estrictamente doméstico (domicilio) es un ámbito privado, pero está claro que la privacidad o intimidad (personal y familiar) no se agota en dicho ámbito doméstico, sino que, por previsión del artículo 18 de la Constitución y de la Ley Orgánica 1/1982, se extiende a otros ámbitos e incluso a las comunicaciones privadas, tanto analógicas como digitales, cuyo secreto se protege.
El problema radica en que, en el entorno físico, la intimidad y la privacidad de cada uno quedaban claramente delimitadas o restringidas por las características y limitaciones del propio entorno físico, pero en el entorno digital la privacidad y la intimidad se han visto difuminadas, cuando no directamente vulneradas, hasta el punto de que algunos autores mantengan que Privacidad e Internet son conceptos incompatibles.
Pero, más allá de opiniones abstractas, hay que llegar a alguna delimitación práctica del ámbito de lo privado en Internet, pues de esa delimitación depende la calificación de un uso de una copia digital como uso privado o uso público y, por tanto, si está amparado, o no, por la regulación de la copia privada digital y está sujeto, o no, al canon por copia privada digital.
Y esa delimitación práctica no puede, por un lado, ir en contra o restringir el derecho a la privacidad o a la intimidad, personal y familiar, que tiene las garantías de un derecho fundamental, pero tampoco puede, por otro lado, ser algo tan subjetivo que dependa de la sola decisión o criterio de una persona la delimitación o la calificación de un ámbito (o de un uso de una copia digital) como público o privado.
Por eso, en la determinación de este concepto jurídico indeterminado, hay que intentar llegar a criterios objetivos, que no sean restrictivos del derecho fundamental, pero que tampoco dejen en la más absoluta desprotección los derechos de propiedad intelectual.
Lo que a los titulares de derechos de propiedad intelectual les interesa (en defensa de su propiedad) es el número de copias privadas (digitales) que se hacen y el uso que se hace de ellas (puesta a disposición de otros) y, por tanto, el número de copias (de la industria) que se van a dejar de vender. No les interesa entrar en un debate de si dichos usos son o se hacen en un entorno privado o no.
Hacer depender la calificación de que un uso sea privado de la relación que tenga una persona con otra, obligaría a investigar ésta y a demostrar en cada caso que lo es, o no, la mayoría de las veces en contra la palabra de las personas implicadas, que obviamente dirán que se trata de una relación o ámbito privado; de forma parecida a lo que se hace para desmontar los matrimonios de conveniencia. No parece que éste sea el camino.
8. Uso Individual vs. Uso Colectivo.
En este sentido, nos parece acertado el criterio que adopta la LPI de distinguir los usos personales o individuales de una copia de los usos colectivos, en los que se pone esa copia a disposición de una pluralidad de personas, sin entrar en el tipo de relación que tienen estas personas con la que realiza el acto de puesta a disposición o comunicación (si pertenecen a su entorno privado o no).
Pero lo opuesto a colectivo no es privado, sino individual. Y creemos que aquí se halla la clave de toda esta cuestión. No se tendría que hablar de copia privada o uso privado de la copia, sino de copia personal o individual o uso personal o individual de la copia, así como no se tendría que hablar, en rigor, de comunicación pública, sino de uso o de utilización colectiva de la copia (como bien se hace en el art. 31.2 de la LPI).
Si se acepta el criterio de lo privado, tendríamos que ser coherentes y aceptar que por Internet se puede poner una copia digital de una obra a disposición de una pluralidad de personas, siempre y cuando formen parte de nuestro ámbito privado. Y nada impide que una persona tenga un ámbito privado (de familiares y amigos) muy extenso, porque es cada uno, como vimos, el que delimita con sus propios actos dicho ámbito reservado.
Más razonable y, sobre todo, objetivo, nos parece el criterio de lo individual frente a lo colectivo, porque es el número de copias (digitales), insistimos, o el número de usos que se hacen de una copia, lo que causa perjuicios a la industria, sin entrar en si la pluralidad de personas (a disposición de las que se pone una copia) forman parte, o no, del ámbito privado de quien realiza ese acto de puesta a disposición.
9. Copia Individual vs. Copia Colectiva.
Llegados a este punto, creemos que en el concepto de copia privada (uso privado de una copia) convendría distinguir la copia personal o individual (o copia para un uso personal o individual) de la copia para terceros, aunque formen parte del ámbito privado y a éstos darles el mismo tratamiento de la copia colectiva, distinguiendo, eso sí, cuándo se trata de una copia (colectiva) lucrativa y cuándo, de una copia (colectiva) no lucrativa.
A la copia personal o individual (o para uso personal o individual) creemos que debería dársele el mismo tratamiento que a la copia de seguridad de los programas de ordenador (que no están sujetas ni tienen que pagar el canon digital, porque ya están incluidas en el precio de la licencia), porque, si uno ha pagado la licencia de uso del contenido, no se le debe cobrar, además, por cada aparato, equipo o soporte digital en el que lo use.
Es como si alguien comprase una botella de vino y le cobrasen, además, por cada vaso o copa en la que vertiera el vino. Si ya ha pagado la botella, tiene derecho a beber el vino donde quiera, en un vaso, en una copa o, si prefiere, de la propia botella.
Y ello sin entrar ahora en la injusticia que supone poner un sobreprecio a las copas y los vasos, por si acaso la gente bebe vino en ellos, cuando muchos se limitarán a beber agua y estarán pagando por algo que no hacen.
Se deben compensar las copias que se dejan de vender y no las que se han vendido.
10. Conclusión. El Canon Digital, Licencia para Copiar.
Una vez analizado el concepto de privacidad, en general y, especialmente, en Internet, la polémica cuestión de la copia privada digital (y el canon por copia privada digital) adquiere, creemos, una dimensión que no tenía en el entorno físico o analógico en el que surgió la copia privada (como una limitación al derecho de reproducción), así como el canon analógico (o la compensación equitativa por copia privada analógica).
Lo que hay que preguntarse es si dichas figuras (la copia privada y la compensación por copia privada) mantienen en el nuevo entorno digital el mismo sentido que tuvieron en el entorno analógico en el que nacieron o si, quizás, al haber cambiado sustancialmente las circunstancias, no sólo no cumplan la misma finalidad, sino que incluso puedan llegar a contradecir el espíritu y función de aquéllas (compensación de las copias no vendidas).
Lo que hay que preguntarse es si, en el entorno digital y para los contenidos digitales que están sujetos a propiedad intelectual, tiene algún sentido que coexistan dos sistemas distintos de protección: el de la copia (personal) de seguridad, sin canon compensatorio, para los programas de ordenador, y el de copia privada, más allá de la copia personal, con una compensación equitativa, para textos, imágenes, audios y videos.
Sobre todo, teniendo en cuenta que los problemas de los contenidos en el entorno digital vienen determinados más por el formato electrónico y su facilidad de reproducción y de comunicación, que por la naturaleza del contenido, pues en el entorno digital todos ellos se traducen a código binario y formalmente todos ellos son archivos con combinaciones interminables de unos y ceros.
Y, también, teniendo en cuenta, como hemos visto, la enorme dificultad que supone la aplicación del concepto de privacidad en Internet. Dificultad (de calificar un uso como privado o público) a la que hay que añadir la circunstancia nada desdeñable de que sólo puede hacerse a posteriori. Por lo que, en un principio, todas las copias serían privadas y, por tanto, quedarían sujetas -y amparadas- por el canon digital.
Por eso, pese a que teóricamente se pueden intentar sutilezas jurídicas para distinguir la copia privada de la copia colectiva, en la práctica el canon por copia privada digital es una licencia para copiar y grava todos los aparatos, equipos y soportes susceptibles de utilizarse para hacer copias digitales, independientemente del tipo de copia que se haga, o, mejor dicho, del uso que posteriormente se dé a la copia realizada.
Por eso, creemos que la revisión del concepto de copia privada en el entorno digital pasa por aceptar que la copia para uso personal o individual está ya incluida en el precio y no debe ser gravada con un canon y, en todo caso, lo que hay que hacer es regular la copia colectiva o, mejor dicho, el uso colectivo de las copias digitales, que tiene que ver con la comunicación pública y la puesta a disposición de las mismas a través de una red.
Para finalizar, y aunque no es el objeto de este artículo, sino que pretendemos tratarlo en algún otro próximamente, sólo queremos apuntar que la regulación de la copia colectiva o, mejor dicho, del uso colectivo de una copia, o de la comunicación pública o la puesta a disposición de una obra a través de una red, admite no una, sino distintas posibilidades y no creemos que la ilegalización sea la mejor, sino la búsqueda de modelos de negocio.
No se pueden poner puertas al mar, ni parece lo más inteligente ir en contra de la ola, sino, al revés, ir a favor, intentar aprovecharla y ponerla de parte de la industria cultural.
BORJA ADSUARA VARELA es Profesor de Derecho de la Información (Comunicación Audiovisual) y Sistemas de Información (ebs), del Centro Universitario Villanueva, Asesor Parlamentario y Abogado
NOTA:: Este trabajo, publicado en el Anuario Jurídico 2008 del Centro Universitario Villanueva, se puede considerar que es una continuación o un complemento del artículo Elogio de la Copia (y defensa de la Propiedad) del mismo autor, que se publicó por la Fundación Caja de Burgos, en 2007, dentro del Libro: El español y la economía de la creatividad: autores y usuarios, cuya lectura se recomienda para quien esté interesado en profundizar en la reflexión sobre algunos conceptos básicos de Propiedad Intelectual.
El año pasado se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE n. 148, 19/6/2008), por el Ministerio de la Presidencia, la ORDEN PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción.
Esta Orden, como dice su Exposición de Motivos, trae causa de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual realizada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, que ha supuesto, entre otras cosas, la reforma del régimen de la compensación equitativa por copia privada, definiendo un procedimiento específico para la determinación de la compensación equitativa aplicable a los equipos, aparatos y soportes materiales digitales.
Para muchos, esta Orden conjunta de los Ministerios de Cultura e Industria es la carta de naturaleza del canon digital, pero no es así.
En la Ley de 2006 ya se extendió el canon a los equipos y soportes digitales (nuevo artículo 25.6) y se establecía (de forma transitoria) una relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de compensación equitativa por copia privada, así como las cantidades aplicables a cada uno de ellos y su distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. (Disposición Transitoria Única).
Así que el canon digital ya existía y se aplicaba desde la entrada en vigor de la Ley de 2006, que, a su vez, elevó a rango de ley (de general aplicación) los acuerdos suscritos (en 2003) entre las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y las asociaciones representativas de los deudores del pago por copia privada (básicamente, ASIMELEC).
Como dice la Exposición de Motivos, la Orden prevé el mantenimiento de las cuantías establecidas transitoriamente en la ley hasta el 1 de julio de 2008, fecha en la que serán de aplicación las nuevas cuantías. Así que se trata, sin duda, de un tema de gran actualidad, que requiere una reflexión al hilo o con ocasión de la publicación y entrada en vigor de esta Orden.
Pero el tema de la copia privada digital y del canon o compensación equitativa por copia privada digital no es sólo, ni principalmente, un problema de cuantía, sino de concepto y es a los conceptos a lo que nos dedicamos en este artículo.
No hablaremos, por tanto, de los criterios que se han utilizado para la determinación de la compensación equitativa y si realmente ésta compensa y si dicha compensación es equitativa (y da a cada uno lo suyo) o arbitraria.
No entraremos, tampoco, en el vidrioso asunto de por qué se determina en la Orden que queden sujetos al pago del canon unos aparatos, equipos y soportes digitales y otros no (la definición que hace de disco duro merecería un estudio aparte).
Ni diremos nada de por qué, si la Ley entiende que es un régimen transitorio, a extinguir en cuanto se encuentre una alternativa más justa para la gestión de los derechos digitales de propiedad intelectual, dicho régimen se amplía en esta Orden a nuevos aparatos, equipos y soportes. No parece que se compadezca bien esta ampliación o extensión con su naturaleza de régimen transitorio y a extinguir.
2. El concepto de copia privada y las clases de copias.
Ya estudiamos en otro trabajo el concepto de copia, en general, y las clases de copias, así que en éste pretendemos profundizar en el concepto de copia privada (y privacidad) y distinguirla de las otros tipos de copias.
El concepto de copia privada lo encontramos en el artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual, en la redacción dada por la Ley 23/2006, de 7 de julio:
2. No necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sin perjuicio de la compensación equitativa prevista en el artículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican a tales obras las medidas a las que se refiere el artículo 161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartado las bases de datos electrónicas y, en aplicación del artículo 99.a, los programas de ordenador.
De esta regulación se deduce, en primer lugar, que el nombre de copia privada, al igual que el de copia colectiva o copia lucrativa, no es sino un producto de la economía del lenguaje, que induce a confusión, porque pareciera que hay tres tipos distintos de copias y no es así.
Pueden distinguirse, en todo caso, según los aparatos, equipos y soportes que se utilicen para realizarlas y la tecnología utilizada por los mismos, dos tipos de copias: las copias analógicas y las copias digitales.
Pero pretender hacer una clasificación de las copias según el uso o utilización que se les vaya a dar a las mismas (lo cual sólo puede hacerse a posteriori), nos parece excesivo y que induce a confusión, quizás, de modo interesado.
La copia (entendida, como hace el Diccionario de la RAE, como la acción o el resultado de copiar) casi siempre es privada. Lo que puede ser privado, colectivo o lucrativo no es la copia, sino el uso o la utilización que se haga de esa copia.
Esta aclaración, que para muchos puede ser de perogrullo, no es banal, pues si se califica la copia en el momento de realizarse, todas las copias (analógicas y digitales) serían copias privadas y quedarían amparadas por el canon o compensación equitativa por copia privada, porque el acto de reproducción es, normalmente, privado (resulta difícil de imaginar y, desde luego, no es lo normal, un acto de reproducción pública).
Y si se califican las copias por el uso o utilización que se va a dar a las mismas, habría que esperar a que se produzca dicho uso o utilización, para determinar si la copia que se hizo era privada, colectiva o lucrativa. Lo cual no parece muy lógico y, además, puede resultar que no sea una clasificación excluyente, pues a una misma copia se le pueden dar varios usos: privado, colectivo y lucrativo.
Luego lo determinante no es la copia o reproducción, sino el uso o la utilización que se haga de la misma. ¿Por qué, entonces, no regular dichos usos y utilizaciones, y dejar en paz la copia? La copia no es sino un acto previo y necesario para el uso principal de una obra, que no es sino su disfrute, mediante la ejecución mecánica o digital de la copia, o para un uso secundario, como es la comunicación (pública o privada) de la obra.
3. La determinación de los conceptos jurídicos indeterminados.
La Ley de Propiedad Intelectual no aclara qué entiende por copia privada, ni colectiva, ni lucrativa, ni siquiera dice qué se debe entender por utilización o uso de una copia, ni cuántas modalidades de usos (de una copia) puede haber (lícitos e ilícitos), por lo que resulta imprescindible hacer una interpretación de estos conceptos, que prima facie nos parecen bastante indeterminados.
Porque una cosa es que estos conceptos sean, o estén en la LPI, indeterminados y otra cosa es que sean indeterminables, aunque haya quienes -de modo interesado- quisieran que siempre permaneciesen aquéllos en el limbo de la indeterminación jurídica.
Por eso nos parece indispensable intentar la determinación de estos conceptos jurídicos indeterminados, tarea que demasiado a menudo se pasa por alto, dando por supuesto el alcance de su significado.
A estos efectos, recordemos lo que dice el artículo 3.1 del Código Civil:
Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
Luego tendremos que hacer, en primer lugar, un somero análisis del sentido propio de los términos, especialmente del de privacidad, luego un análisis sistemático del sentido de estos términos en la Ley de Propiedad Intelectual y en otras partes del ordenamiento jurídico, para, después, terminar con una breve referencia, a los antecedentes históricos y legislativos, y, sobre todo, a la nueva realidad social (la sociedad de la información) en la que aquellos conceptos han de ser aplicados.
Quizás, aplicando los criterios generales de interpretación de las normas pueda arrojarse alguna luz (eso esperamos) respecto a estos polémicos temas de la copia privada digital, el canon (o compensación equitativa) por copia privada digital, la copia colectiva digital o el intercambio de archivos entre particulares a través de las redes P2P (excluimos aquí referirnos a la copia lucrativa o pirata, que dejamos para otro estudio).
Incluso puede que se produzca lo que el Profesor SÁNCHEZ DE LA TORRE ha dado en llamar la disolución hermenéutica. Esto es, la disolución de una institución jurídica, mediante la (correcta) interpretación de las normas que la regulan, que pudieron tener sentido en el momento en que fueron dictadas y para la realidad social del tiempo en que inicialmente se aplicaron, pero que, al haber cambiado sustancialmente ésta, pueden haber dejado de tener sentido e, inclusive, ir en contra del espíritu y finalidad iniciales.
No queremos ahora adelantar las conclusiones de este análisis, que, además y en todo caso, le corresponde hacer al lector atento. Pero sí nos gustaría partir de un corolario, de origen aristotélico: el conocimiento es distinción, la ignorancia es confusión. Es por eso que no ataca una institución quien pretende aclararla, sino, en todo caso, quien pretende condenarla a la oscuridad jurídica.
4. El concepto de uso y los distintos usos de una copia.
Como hemos visto, la Ley de Propiedad Intelectual (en su artículo 32.1) habla del uso privado y de las utilizaciones colectiva y lucrativa de una copia, pero no define ninguno de estos conceptos, por lo que conviene acudir, en primer lugar, a la interpretación del sentido propio de la palabra uso y utilización, en general, y, luego, a los distintos usos y utilizaciones posibles (de una copia).
Dice el Diccionario de la Real Academia que uso es acción y efecto de usar, y usar es hacer servir una cosa para algo y, dicho de una persona: disfrutar algo (en este caso, una obra artística o intelectual, a través de su copia digital).
Luego parece que, por la naturaleza de la cosa (la obra artística o intelectual) el primer y el principal uso que se puede hacer de la misma es disfrutar de ella, leyéndola, viéndola, oyéndola, Para lo cual, en el caso de las copias digitales, es necesario, primero, un acto de reproducción, en el sentido de copia, y, después, otro acto de reproducción, en el sentido de ejecución mecánica de la copia o play (es curioso cómo, en inglés, reino del copyright, no se produce la utilización equívoca de términos y cómo el concepto de play lleva implícito el matiz de disfrutar).
A su vez, la RAE define utilización como la acción y efecto de utilizar, y dice que utilizar es aprovecharse de algo (dicho de una cosa: servir de provecho), sin aclarar la naturaleza de ese provecho (beneficio o utilidad).
Pues bien, una vez analizado el sentido propio de las palabras uso y utilización, y una vez sentado que el principal uso o utilización de la copia digital es el disfrute de la obra contenida en ella, hay que determinar qué modalidades caben de este uso principal (privado, colectivo, lucrativo) y si, además de este uso o de esta utilización principal, caben otros usos y utilizaciones secundarias.
A este fin, cabe recordar que, cuando se adquiere legalmente una copia digital de una obra (tanto en soporte tangible, como por medio de una descarga por internet), se suele incluir una advertencia sobre las condiciones de uso de dicha copia, aunque, todo hay que decirlo, no de una forma tan clara y expresa como en el caso de las licencias de uso de programas de ordenador.
En dicha advertencia (como antes se hacía en las copias analógicas de audio y de video) se dice algo así como: Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproducción y comunicación pública. Tan sólo se permite su uso doméstico.
Luego parece que, además del uso y disfrute privado o doméstico de la obra contenida en la copia, caben otros usos y utilizaciones de la misma (algunos, prohibidos y otros, autorizados), que vienen a coincidir con los tradicionales usos o actos de explotación (regulados en los arts. 17 a 21 de la LPI): en especial, la distribución y la comunicación (pública o privada) de la obra, a través de una copia digital de la misma.
(No tratamos aquí el acto de transformación de la obra, porque a los efectos de los usos, públicos o privados de las copias, no tiene tanta incidencia como el acto de distribución o de comunicación).
5. Usos Privados Vs. Usos Públicos.
Una vez sentado que en la llamada copia privada digital lo que es o debe ser privado no es el acto mismo de la copia o reproducción digital (que casi siempre lo es), sino el uso o utilización que se haga de esa copia, conviene analizar qué usos se pueden hacer de la copia digital de una obra y cuándo considera la Ley de Propiedad Intelectual que dichos usos son privados y cuándo considera que son públicos.
En primer lugar, hay que distinguir la distribución (mediante venta, alquiler o préstamo) de copias digitales en soportes tangibles (art. 19 de la LPI), de la comunicación pública o puesta a disposición de copias digitales a través de una red (alámbrica o inalámbrica):
Artículo 19. Distribución.
1. Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.
Artículo 20. Comunicación pública.
1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.
No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.
2. Especialmente, son actos de comunicación pública:
La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.
De la regulación de la LPI sobre cuándo se considera que se produce un uso público y cuándo se considera que se produce un uso privado (de una copia digital) de una obra, se deduce, en primer lugar, una identificación de lo privado con lo doméstico, que no son términos exactamente iguales, pues todo lo doméstico es privado, pero no todo lo privado es doméstico.
De esta forma, según la LPI, cualquier acto de puesta a disposición de una pluralidad de personas a través de una red, sería una comunicación pública, aunque esas personas sean de nuestro entorno estrictamente privado (por ejemplo, familiares).
Como puede verse, esta delimitación de lo público y lo privado, a los efectos de la LPI, no coincide con la delimitación de lo público y lo privado en otros ámbitos de nuestro ordenamiento, especialmente los que regulan y desarrollan la privacidad o la intimidad, especialmente el artículo 18 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
6. El Derecho a la Intimidad.
En el artículo 18 de nuestra Constitución se garantiza tanto el derecho a la intimidad (personal y familiar), en general, como la inviolabilidad del domicilio, (o el ámbito estrictamente doméstico, que dice la LPI), como el espacio por excelencia, pero no exclusivo, de dicha privacidad o intimidad personal y familiar, así como el secreto de las comunicaciones (privadas) y la protección de datos de carácter personal.
Artículo 18.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en el sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Y especialmente importante nos parece, a los efectos de la delimitación entre el ámbito público y el privado (que es el objeto de protección), lo que se establece en el artículo segundo, apartado uno, de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en que se dice que cada uno es el que delimita su ámbito reservado o privado:
Artículo Segundo.
Uno. La Protección Civil del Honor, de la Intimidad y de la Propia Imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.
Asimismo, resulta revelador el artículo Séptimo, apartado cinco, de esta misma Ley referido al derecho de imagen, donde se distinguen momentos privados y públicos y lugares privados y públicos. De lo que se deduce que puede haber actos y momentos de la vida privada en lugares públicos, es decir más allá de los muros inviolables del domicilio:
Artículo Séptimo.
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:
Cinco. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.
Aunque somos conscientes de que el concepto de intimidad (personal y familiar) no es exactamente igual al de privacidad, existe un consenso jurisprudencial y doctrinal sobre que la intimidad constituye el núcleo más protegido de la vida privada. O, dicho en otras palabras, todo lo íntimo es privado, aunque no todo lo privado sea íntimo. Y también es aceptado comúnmente que existe vida privada fuera del ámbito doméstico.
7. La Privacidad en Internet.
Privacidad viene de privar y su sentido originario (que era negativo) implicaba poder privar a los demás del conocimiento de determinados asuntos, personales o familiares, que sólo se compartían con quien uno quería compartir su vida privada y su intimidad.
Quiere esto decir que, tanto en el entorno físico, como en el digital, somos nosotros los que, con nuestros propios actos, delimitamos cuál es nuestro ámbito privado o íntimo, personal y familiar, que es objeto de protección, con toda la fuerza jurídica y garantías que tiene, ni más ni menos, un derecho fundamental, por lo que ninguna Ley ordinaria (como es la Ley de Propiedad Intelectual) puede ir en contra o restringirlo.
Nadie pone en duda que el ámbito estrictamente doméstico (domicilio) es un ámbito privado, pero está claro que la privacidad o intimidad (personal y familiar) no se agota en dicho ámbito doméstico, sino que, por previsión del artículo 18 de la Constitución y de la Ley Orgánica 1/1982, se extiende a otros ámbitos e incluso a las comunicaciones privadas, tanto analógicas como digitales, cuyo secreto se protege.
El problema radica en que, en el entorno físico, la intimidad y la privacidad de cada uno quedaban claramente delimitadas o restringidas por las características y limitaciones del propio entorno físico, pero en el entorno digital la privacidad y la intimidad se han visto difuminadas, cuando no directamente vulneradas, hasta el punto de que algunos autores mantengan que Privacidad e Internet son conceptos incompatibles.
Pero, más allá de opiniones abstractas, hay que llegar a alguna delimitación práctica del ámbito de lo privado en Internet, pues de esa delimitación depende la calificación de un uso de una copia digital como uso privado o uso público y, por tanto, si está amparado, o no, por la regulación de la copia privada digital y está sujeto, o no, al canon por copia privada digital.
Y esa delimitación práctica no puede, por un lado, ir en contra o restringir el derecho a la privacidad o a la intimidad, personal y familiar, que tiene las garantías de un derecho fundamental, pero tampoco puede, por otro lado, ser algo tan subjetivo que dependa de la sola decisión o criterio de una persona la delimitación o la calificación de un ámbito (o de un uso de una copia digital) como público o privado.
Por eso, en la determinación de este concepto jurídico indeterminado, hay que intentar llegar a criterios objetivos, que no sean restrictivos del derecho fundamental, pero que tampoco dejen en la más absoluta desprotección los derechos de propiedad intelectual.
Lo que a los titulares de derechos de propiedad intelectual les interesa (en defensa de su propiedad) es el número de copias privadas (digitales) que se hacen y el uso que se hace de ellas (puesta a disposición de otros) y, por tanto, el número de copias (de la industria) que se van a dejar de vender. No les interesa entrar en un debate de si dichos usos son o se hacen en un entorno privado o no.
Hacer depender la calificación de que un uso sea privado de la relación que tenga una persona con otra, obligaría a investigar ésta y a demostrar en cada caso que lo es, o no, la mayoría de las veces en contra la palabra de las personas implicadas, que obviamente dirán que se trata de una relación o ámbito privado; de forma parecida a lo que se hace para desmontar los matrimonios de conveniencia. No parece que éste sea el camino.
8. Uso Individual vs. Uso Colectivo.
En este sentido, nos parece acertado el criterio que adopta la LPI de distinguir los usos personales o individuales de una copia de los usos colectivos, en los que se pone esa copia a disposición de una pluralidad de personas, sin entrar en el tipo de relación que tienen estas personas con la que realiza el acto de puesta a disposición o comunicación (si pertenecen a su entorno privado o no).
Pero lo opuesto a colectivo no es privado, sino individual. Y creemos que aquí se halla la clave de toda esta cuestión. No se tendría que hablar de copia privada o uso privado de la copia, sino de copia personal o individual o uso personal o individual de la copia, así como no se tendría que hablar, en rigor, de comunicación pública, sino de uso o de utilización colectiva de la copia (como bien se hace en el art. 31.2 de la LPI).
Si se acepta el criterio de lo privado, tendríamos que ser coherentes y aceptar que por Internet se puede poner una copia digital de una obra a disposición de una pluralidad de personas, siempre y cuando formen parte de nuestro ámbito privado. Y nada impide que una persona tenga un ámbito privado (de familiares y amigos) muy extenso, porque es cada uno, como vimos, el que delimita con sus propios actos dicho ámbito reservado.
Más razonable y, sobre todo, objetivo, nos parece el criterio de lo individual frente a lo colectivo, porque es el número de copias (digitales), insistimos, o el número de usos que se hacen de una copia, lo que causa perjuicios a la industria, sin entrar en si la pluralidad de personas (a disposición de las que se pone una copia) forman parte, o no, del ámbito privado de quien realiza ese acto de puesta a disposición.
9. Copia Individual vs. Copia Colectiva.
Llegados a este punto, creemos que en el concepto de copia privada (uso privado de una copia) convendría distinguir la copia personal o individual (o copia para un uso personal o individual) de la copia para terceros, aunque formen parte del ámbito privado y a éstos darles el mismo tratamiento de la copia colectiva, distinguiendo, eso sí, cuándo se trata de una copia (colectiva) lucrativa y cuándo, de una copia (colectiva) no lucrativa.
A la copia personal o individual (o para uso personal o individual) creemos que debería dársele el mismo tratamiento que a la copia de seguridad de los programas de ordenador (que no están sujetas ni tienen que pagar el canon digital, porque ya están incluidas en el precio de la licencia), porque, si uno ha pagado la licencia de uso del contenido, no se le debe cobrar, además, por cada aparato, equipo o soporte digital en el que lo use.
Es como si alguien comprase una botella de vino y le cobrasen, además, por cada vaso o copa en la que vertiera el vino. Si ya ha pagado la botella, tiene derecho a beber el vino donde quiera, en un vaso, en una copa o, si prefiere, de la propia botella.
Y ello sin entrar ahora en la injusticia que supone poner un sobreprecio a las copas y los vasos, por si acaso la gente bebe vino en ellos, cuando muchos se limitarán a beber agua y estarán pagando por algo que no hacen.
Se deben compensar las copias que se dejan de vender y no las que se han vendido.
10. Conclusión. El Canon Digital, Licencia para Copiar.
Una vez analizado el concepto de privacidad, en general y, especialmente, en Internet, la polémica cuestión de la copia privada digital (y el canon por copia privada digital) adquiere, creemos, una dimensión que no tenía en el entorno físico o analógico en el que surgió la copia privada (como una limitación al derecho de reproducción), así como el canon analógico (o la compensación equitativa por copia privada analógica).
Lo que hay que preguntarse es si dichas figuras (la copia privada y la compensación por copia privada) mantienen en el nuevo entorno digital el mismo sentido que tuvieron en el entorno analógico en el que nacieron o si, quizás, al haber cambiado sustancialmente las circunstancias, no sólo no cumplan la misma finalidad, sino que incluso puedan llegar a contradecir el espíritu y función de aquéllas (compensación de las copias no vendidas).
Lo que hay que preguntarse es si, en el entorno digital y para los contenidos digitales que están sujetos a propiedad intelectual, tiene algún sentido que coexistan dos sistemas distintos de protección: el de la copia (personal) de seguridad, sin canon compensatorio, para los programas de ordenador, y el de copia privada, más allá de la copia personal, con una compensación equitativa, para textos, imágenes, audios y videos.
Sobre todo, teniendo en cuenta que los problemas de los contenidos en el entorno digital vienen determinados más por el formato electrónico y su facilidad de reproducción y de comunicación, que por la naturaleza del contenido, pues en el entorno digital todos ellos se traducen a código binario y formalmente todos ellos son archivos con combinaciones interminables de unos y ceros.
Y, también, teniendo en cuenta, como hemos visto, la enorme dificultad que supone la aplicación del concepto de privacidad en Internet. Dificultad (de calificar un uso como privado o público) a la que hay que añadir la circunstancia nada desdeñable de que sólo puede hacerse a posteriori. Por lo que, en un principio, todas las copias serían privadas y, por tanto, quedarían sujetas -y amparadas- por el canon digital.
Por eso, pese a que teóricamente se pueden intentar sutilezas jurídicas para distinguir la copia privada de la copia colectiva, en la práctica el canon por copia privada digital es una licencia para copiar y grava todos los aparatos, equipos y soportes susceptibles de utilizarse para hacer copias digitales, independientemente del tipo de copia que se haga, o, mejor dicho, del uso que posteriormente se dé a la copia realizada.
Por eso, creemos que la revisión del concepto de copia privada en el entorno digital pasa por aceptar que la copia para uso personal o individual está ya incluida en el precio y no debe ser gravada con un canon y, en todo caso, lo que hay que hacer es regular la copia colectiva o, mejor dicho, el uso colectivo de las copias digitales, que tiene que ver con la comunicación pública y la puesta a disposición de las mismas a través de una red.
Para finalizar, y aunque no es el objeto de este artículo, sino que pretendemos tratarlo en algún otro próximamente, sólo queremos apuntar que la regulación de la copia colectiva o, mejor dicho, del uso colectivo de una copia, o de la comunicación pública o la puesta a disposición de una obra a través de una red, admite no una, sino distintas posibilidades y no creemos que la ilegalización sea la mejor, sino la búsqueda de modelos de negocio.
No se pueden poner puertas al mar, ni parece lo más inteligente ir en contra de la ola, sino, al revés, ir a favor, intentar aprovecharla y ponerla de parte de la industria cultural.
BORJA ADSUARA VARELA es Profesor de Derecho de la Información (Comunicación Audiovisual) y Sistemas de Información (ebs), del Centro Universitario Villanueva, Asesor Parlamentario y Abogado
NOTA:: Este trabajo, publicado en el Anuario Jurídico 2008 del Centro Universitario Villanueva, se puede considerar que es una continuación o un complemento del artículo Elogio de la Copia (y defensa de la Propiedad) del mismo autor, que se publicó por la Fundación Caja de Burgos, en 2007, dentro del Libro: El español y la economía de la creatividad: autores y usuarios, cuya lectura se recomienda para quien esté interesado en profundizar en la reflexión sobre algunos conceptos básicos de Propiedad Intelectual.
